获得显著性的判定

案情简介：
申请人广西某公司在第３类牙膏、洗发液等商品上向国家工商总局商标局提出“田七”商标（以下称申请商标）的注册申请，被商标局以该文字仅仅直接表示了洗发液等商品的原料特点为由，对申请商标在除牙膏外的其他商品上的注册申请予以部分驳回。申请人不服该决定，向国家工商总局商标评审委员会（以下简称商评委）申请复审。
　　商评委认为，申请商标由手写体的“田七”二字组成，“田七”是一种名贵药材，虽可能作为洗发液等商品的原料使用，但经过申请人在指定商品上的长期使用和大量广告宣传，“田七”作为商标已经与申请人建立了特定对应的联系。申请商标在实际使用中已经能够起到区别商品来源的作用。
审理结果：
　　依据商标法第十一条第二款、第二十七条的规定，商评委决定如下：申请人在第３类洗发液、香皂等商品上提出的第３６７８０７３号“田七”商标的注册申请予以初步审定并公告。
点评：
　　一般认为，由臆造词、任意词、暗示词构成的标志具备先天的显著性（或称内在的显著性），由叙述词、通用词构成的标志则不具备。囿于历史的局限，我国旧商标法对于显著性问题采取了比较严厉的态度。１９９３年的商标法第八条规定，直接表示本商品质量等特点的文字、图形不得作为商标使用。如果严格按照法律条文的字面含义理解，旧商标法排除了叙述性标志通过使用获得显著性、进而取得注册保护的可能性。
　　我国２００１年修改后的商标法第十一条第二款则规定，第十一条第一款所列缺乏显著性的标志，经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。这一规定改变了旧商标法在显著性问题上的僵硬立场，符合国际商标保护的历史潮流，顺应了我国市场经济发展的客观要求，在实践中发挥了积极的作用。当然，从立法技术上看，现行商标法第十一条的规定还是值得推敲的。其一，本商品的通用名称能否经过使用取得显著特征，恐怕是一个争论较大的问题。例如在美国，通用名称属于绝对不能给予商标保护的标志，无论经过多长时间、多大范围和程度的使用都不会产生“第二含义”。其二，从文字表述看，该条款把“取得显著特征”与“便于识别”并列起来，似乎是两个需要同时满足的条件。但实际上，显著性、显著特征、识别性，在商标法中的含义是相同的，不存在具有显著特征而又不便于识别的标志，因此，该条款中的“并便于识别”几个字等于是同义反复，完全可以删除。
　　关于“获得显著性”的判定，我国《商标审理标准》做了原则性的规定，认为“商标法第十一条第一款所指的标志经使用已形成特定的市场含义，成为相关公众识别该使用人提供的商品或服务的标志的，可以作为商标注册”。究竟在何种情况下才视为“已形成特定的市场含义”，《商标审理标准》没有作进一步的阐释。笔者在早年的一篇文章中曾经谈到，经过使用取得显著特征的标志，至少应满足下面几个条件：唯一、长期、广泛、知名。所谓唯一，指的是这一标志只有申请人一家作为商标使用，没有别的企业将之作为商品名称或商贸活动中的常用语来使用。所谓长期、广泛，指的是申请人使用这一标志的时间长、地域广。在这方面难以确定一个机械的界限，如果从“质量”上来分析，则应当为中国的相关公众普遍知晓，即具有很高的知名度。简单地说，就是消费者在看到或听到该标志时，能够立刻与使用该标志的经营者联系起来，该标志从而起到识别商品产源的作用。实际上，那些经过使用取得显著特征的标志，大概已经接近于驰名商标的程度，才有可能获得注册保护，可见其注册难度之大、法律风险之高。
　　本案中，申请商标“田七”采用具有一定独创性的书法字体，从而增强了申请商标的显著性；申请人又提交了有关使用、宣传证据，可以证明申请商标在实际使用中已经具有了较高的知名度，能够起到区别商品来源的作用。因此，商评委准予其初步审定。笔者发现，针对申请人的“田七”商标甚至已经出现了搭便车的现象（见图示），可见对其予以保护的必要性。
　　需要注意的是，对于本商品的质量、原料等特点具有叙述性的标志即使获得注册，其权利的行使也要受到一定的限制，注册商标专用权人无权禁止他人将之作为表示商品质量的说明性文字加以正当使用。（吴新华）