注册商标合理使用的司法判断

       注册商标商业性的合理使用，就是在综合考虑商标权人和其他经营者公共利益的前提下，允许经营者在生产、经营活动中善意、正当地使用他人的注册商标，这种使用不构成对商标权的侵犯。虽然我国商标法实施条例第四十九条体现了注册商标合理使用的内容，但在司法实践中如何划分商业性合理使用与商标侵权行为之间的界限，仍然是一个比较复杂的法律问题。
　　商标权的存在必须符合社会公众利益。根据英国学者的考察，法院最早于１６世纪通过欺诈之诉保护商标，其理由在于商标发挥着商品来源指示器的作用。其后，法院通过假冒之诉保护商标使用人因使用商标获得的商誉，从而保护商人免受无辜的错误描述之害。由此可见，商标产生之初就以保护社会公众利益为目的，至今仍然以保护消费者免于混淆为立法宗旨，在商标近似的判定上也以是否会造成消费者混淆为标准，从此种意义上说，商标权存在的最本质的特征并不是赋予权利人的垄断地位，而是保护消费者的利益。
　　商标权的保护必须受到合理限制。现代商标法越来越注重商标权人、其他竞争性厂商、社会公众间利益的合理分配。当商标权人的利益与社会公众的利益发生冲突时，除了保障商标权人的合法利益外，社会公众的利益也必须得到保障。在商标法涉及的利益主体中，商标权人的利益和其他利益主体既存在一致的方面，也存在相互冲突和矛盾的方面。前者表现为保护商标权是保护消费者利益和维护公平的市场竞争秩序的必要保障，后者表现为当商标权的行使超越正当界限时会侵害他人的利益。对商标权进行限制既是商标权正当行使的保障，也是解决商标权人与社会公众间利益冲突的必要。
　　因此，现代商标法的一个趋势，就是更加注重平衡商标权人与社会公众之间的利益。商标合理使用越来越被各国和地区所重视并反映在有关立法中。
　　ＴＲＩＰＳ协议第十七条对商标权的限制做了原则性的规定：“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标权人及第三方的合法利益。”
　　我国商标法实施条例关于注册商标合理使用的规定比较原则，而司法实践中的案件形态万千。就笔者观察，判断是否构成合理使用应当考虑以下几个方面。
　　应当考察使用方是否作为商标使用。一般而言，涉及商标合理使用的案件，合理使用人基本上是在使用了自己的注册商标的同时，将与他人注册商标近似的文字或作为商品名称使用，或作为商品装潢使用，或叙述、说明商品的特点，或描述某种商业活动的客观事实。以上使用方式都不是作为商标的使用。如果使用人在没有使用自己商标的前提下，使用与他人注册商标近似的文字，极有可能构成商标意义的使用，该使用就不构成合理使用。
　　应当考察被使用注册商标的显著性和知名度。商标法规定的合理使用与商标的显著性具有密切关联。根据我国商标法第十一条第一款规定，仅仅使用本商品的通用名称、图形、型号的或者仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能用途、重量、数量及其他特点的，由于缺乏显著性，一般不予注册。但该名词、图形等经过使用而逐渐具备了新的含义，足以标示商品的来源，而消费者也广泛承认其是某商品的特定标志时，那么就因为第二含义而获得了显著性，应该受到商标法的保护，准予注册。如“北京”饭店、“青岛”啤酒、“五粮液”酒、“两面针”牙膏等。但是当这些具有第二含义的叙述性文字、图形取得商标权之后，并不能阻止他人以第一含义的方式使用该文字或图形。一般而言，出现合理使用的注册商标通常是显著性较弱的商标，其显著性的弱化，可能是先天不足，也可能是由于后天退化所致。最高人民法院在“千禧龙”案件的批复中指出：商标的显著性，即能够起到区别作用的特性的强弱，是商标侵权判断中确定商标专用权权利范围以及确认是否构成侵权的重要因素之一。可见，知名度高、显著性强的商标，被混淆、借用的可能性就大，反之则小。
　　应当考察使用人的行为是否具有善意。他人对注册商标使用是否为善意，是判断合理使用的重要标准。北京市高级人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中也明确规定将“善意”作为构成商标正当使用的要件。商标法上的善意、恶意是从有无竞争的角度加以判断的。所谓善意就是要么不知他人商标已注册，要么虽然知晓已注册而未以恶意方式使用；而恶意则是指不但知情而且抱着不正当竞争目的使用。判断他人使用行为是否出于善意，应当综合考虑使用意图、使用行为发生的时间、使用方式以及使用的客观效果。
应当考察使用人的行为是否造成混淆误认，误导相关公众。目前，在理论界和实务界，越来越认同“混淆误认作为判断商标近似的要件”的观点。在商标合理使用中，混淆误认也同样成为判断标准。商标法实施条例第五十条就明确规定，将“误导公众”作为构成商标侵权的要件。反之，如果使用人主观上没有搭便车故意，客观上的行为也未导致相关公众的混淆误认，那么就不应构成商标侵权，而属于合理使用范畴。