搜索引擎关键词服务的法律性质分析

本文主要讨论搜索引擎关键词服务是不是广告以及能不能对于商标侵权结果免责的问题。
近日，国内两家法院对于两起搜索引擎关键词广告商标侵权案作出判决。诉讼内容近似的案件，两大搜索引擎巨头却得到了不同的待遇，百度公司被判侵权，谷歌公司免于承担侵权责任。此种情况凸显了对于网络这一新生事物的法律适用难题。本文将从两案的案情出发，并对搜索引擎关键词服务的法律性质进行分析。
案例一：上海大众搬场公司诉百度商标侵权案。上海大众搬场公司发现在百度搜索其公司名称时，搜索结果页面的左、右侧均出现了百度提供的广告链接，其中的不少链接还冠以该公司名义或者以该公司拥有“大众”注册商标为名义的搬场服务，遂诉至法院，要求百度停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失。法院一审认定，百度构成侵权，须赔偿经济损失并消除影响。（本报7月4日曾做报道）
案例二：广东台山港益电器有限公司诉谷歌商标侵权案。该公司发现在谷歌网站搜索“绿岛风”关键词时，搜索结果页右侧会出现带有“绿岛风”字样的广告链接，该链接指向竞争对手公司网站。该公司遂将谷歌和竞争对手告上法庭。法院一审认定，港益公司的竞争对手构成侵权，而谷歌公司在诉讼过程中已及时停止了对其竞争对手提供关键词广告服务，因此不构成侵权。（详见本期）
笔者认为，上述案件涉及如下法律问题：
一、搜索引擎关键词服务是否为广告？
搜索引擎关键词服务的法律性质是否为广告是关键问题，一旦确定其为广告，根据《广告法》，负责提供关键词服务的搜索引擎网站的法律身份就是《广告法》中的广告经营者，负有监管广告内容合法性的法定义务。这一问题目前的争议非常大，从百度和谷歌案的一审未生效判决看，虽然上海法院认定百度对其关键词服务负有一定的监管责任，但两法院都没有直接认定百度和谷歌的搜索关键词服务是广告。而笔者从看到的已经公开发布的文章看，互联网从业人士多数认为搜索引擎关键词服务就是广告，有文章甚至直接引用了百度公司的业务介绍网页，上面公开承认百度的竞价排名和火爆地带服务是广告。
判断搜索引擎的广告关键词服务是不是广告，笔者认为最具有公信力的办法是看其是不是符合《广告法》对于广告的定义特征。《广告法》的广告定义如下：本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。而搜索引擎关键词的服务过程是：广告投放者向搜索引擎网站或其指定的公司支付费用，在搜索特定关键词的搜索结果页面中投放广告，投放者确定名称的链接，该链接指向广告投放者指定的网站。显然，搜索引擎关键词服务过程具有《广告法》定义的全部特征。
二、搜索引擎关键词服务商标侵权免责是否有法律依据？
从实践看，目前国内搜索引擎对于关键词广告的侵权问题也采用了与版权“避风港”类似的做法：基本不排斥所有关键词的广告投放，对搜索结果页面的广告链接的名称也任由广告投放者自定义，如果有注册商标权人向搜索引擎提出商标侵权通知，搜索引擎再撤掉相关的广告。这种业务模式被称为“通知+删除”，但问题是，搜索引擎的版权“避风港”是法定的，“通知+删除”模式的法律依据主要源于国务院制定的《信息网络传播权保护条例》，但依据该条例的规定，此种模式仅适用于著作权保护领域，对于搜索引擎关键词服务能否适用该原则豁免商标侵权责任，目前尚没有明确规定。
从法律原理看，笔者亦不赞成搜索引擎关键词服务可以采用“通知+删除”模式豁免侵权责任。搜索引擎之所以可以对其搜索结果页面上出现的搜索结果版权侵权链接免责，是基于网络具有海量内容，搜索引擎在技术上不可能判断出哪些内容是侵犯他人版权，因此，法律才会规定搜索服务提供商在收到侵权通知24小时内删除搜索结果的，可以免责。
但收费的搜索关键词服务的情况就完全不同了，搜索引擎作为服务提供商，虽然一直强调，网络广告服务的广告内容是用户自己设定，系统根据一定规则自动投递的，因此不应对用户设定导致侵权的结果负责。但笔者认为，以用户上传、自动投递的说法逃避监管责任是不成立的。鉴于搜索引擎网站对关键词服务是收取费用的，从权利义务对等的角度看，收费是权利，对应的义务和责任就应当是审查收费服务中的违法情况。同时，搜索引擎关键词服务的内容也是有限的，大量内容无法审查的抗辩理由显然也很牵强。
三、搜索引擎网站应审查关键词服务的哪些内容？
谈到审查责任，一定会涉及审查内容范围的问题。就目前的情况看，搜索引擎网站的关键词服务内容涉及两部分，一部分是文字链接，显示在搜索引擎网站搜索结果页面上，另一部分是链接指向的广告发布者所指定的网站。这里就产生了一个问题，如果搜索引擎对于关键词服务有审查义务，其应在怎样的范围内履行此义务，是仅仅审查自己网站上的文字链接名称，还是要对链接指向的网站一并进行审查。同时，从技术上说，如果链接文字使用了一个很普通常见的词，该词却是第三方的注册商标，甚至存在另一个搜索引擎服务商，应当如何甄别？
目前搜索引擎网站确实利用上述问题做足了文章，对于要求其审查关键字服务内容的呼声，竞争对手们出奇一致的宣扬搜索引擎的难处：“网络海量内容无法审查”、“对注册商标持有人情况不了解”、“关键字广告链接至其他网站不属于搜索引擎控制范围”等。在诉苦的时候，他们一直标榜的无所不能的搜索引擎的智能性仿佛一下子无影无踪了。搜索引擎公司是技术精英、商业奇才和法律高手的集合体，他们真的就做不到避免侵权了吗？根本问题是，一旦认真审查，打擦边球的广告主都会离开，从趋利避害的角度考虑，这是他们不愿意看到的结果。
笔者认为搜索引擎网站应全面对搜索关键字服务内容进行审查，尤其是审查搜索关键词广告链接的文字部分是否存在违法侵权内容的出现（本次百度的败诉原因就是法院认为其对链接文字上存在侵权行为审查不力），而不是以用户上传、自动投递为名逃避监管责任。同时，对因审查不严导致了侵犯他人商标权的链接在搜索结果页的固定广告位置出现，其应当承担侵权责任。