主观因素不属于商标侵权行为构成要件

案情：

河南省延津县工商局今年5月18日对辖区钢材市场重点工程、建筑工地进行巡查时，发现县城某家园小区建筑工地施工现场存放有不同规格的“安钢”螺纹钢、圆钢、盘圆钢筋20多捆。经鉴定，执法人员发现该工地使用的钢材标牌上生产日期、捆扎方式等不规范，其中5捆是假冒侵权商品。

经查，2012年5月5日，当事人王某以每吨3600元的价格购进了标注为安阳钢铁股份有限公司生产的钢材11.088吨，共计价款39916.8元，当事人当场支付现金40000元(含运费)。2012年5月16日，当事人将该批标注为YA注册商标的钢材全部销售至延津县青青家园小区建筑工地，谈好价格后，由青青家园小区建筑工地材料员肖某给当事人出具了一张43000元的欠条。2012年5月18日该批钢材经安阳钢铁股份有限公司鉴定为假冒该公司YA注册商标的产品。

截至案发时，当事人未取走货款，也未获得利润，该批钢材全部存放在青青家园小区建筑工地。案发后，当事人积极配合调查，将该批钢材主动送到工商机关指定的扣押场所，该批钢材尚未使用。当事人销售标注为YA注册商标的钢材，未经商标持有人同意，擅自使用他人已注册的YA注册商标，属于侵犯注册商标专用权行为。

法条：

《商标法》第五十二条第(二)项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。《商标法》第五十三条规定：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解;调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”同时，《商标法实施条例》第五十二条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下;非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”根据《行政处罚法》第二十七条第(三)项规定，当事人配合行政机关查处违法行为有立功表现的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。

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分析：

在案件调查过程中当事人提出异议。一是当事人在采购这批钢材时专门看了商标标牌，确认属于安钢的产品，故对厂家出具的侵犯注册商标专用权这一鉴定结果提出异议。二是钢材不是当事人生产的，当事人也没有使用，工商机关不应当对当事人进行处罚。执法人员对当事人提出的异议进行了解答。

1.根据国家工商行政管理总局商标局关于鉴定使用注册商标真伪批复的规定，使用注册商标的商品真伪，应该由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。根据关于假冒注册商标商品及标志鉴定有关问题批复的规定，在查处商标违法行为过程中，工商机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标志进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻鉴定结论的，工商机关应将该鉴定结论作为证据予以采纳。在当事人无相反证据的情况下，安钢公司于5月18日出具的涉案钢材侵犯其注册商标专用权的鉴定报告，证明了当事人销售的钢材为侵犯注册商标专用权的商品。

2.涉案的侵权商品不是当事人自己生产的，而是当事人采购的;采购来之后也不是自己使用，而是销售给小区建筑商用于小区楼房建筑。根据上述事实，应当认定当事人的行为属于销售侵权商品的违法行为。

3.根据《商标法》和《商标法实施条例》的具体规定，主观上是否存在故意违法，不是行政处罚案件中商标侵权违法行为的构成要件，也就是说，当事人的主观认识不影响定性，当事人即使在不知道是侵权商品情况下的销售行为仍然是侵权行为。同时，根据《行政处罚法》的有关规定，对于当事人的主观因素，行政机关行使自由裁量权时应当考虑。鉴于当事人在事发之后能够积极配合执法，认错态度诚恳，主动将侵权商品送到执法人员指定地点，消除影响，依据《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》，延津县工商局决定对当事人予以从轻处罚。

综上，延津县工商局责令当事人停止侵权行为，并作没收假冒YA注册商标的钢材11.088吨，罚款23000元的处罚。