（一）定牌加工中“即发侵权”行为的界定

案　情

作为××商标注册人，上海C集团公司以普通许可方式，许可其子公司A公司自2010年1月至2012年12月在生产的汽车后视镜上使用××注册商标。后A公司委托B公司为其定牌加工汽车后视镜，并在产品及包装盒上使用××注册商标，委托期限为2010年2月至12月，产品销售经营权归A公司。2010年10月，A公司与B公司续约，将定牌加工业务的委托期限延长至2011年12月，产品销售经营权仍归A公司;同时约定自2011年1月起，B公司在完成任务后可少量自主销售其定牌加工的产品。 2010年11月初，B公司与某汽车厂签订销售合同，约定自2011年1月起向该厂供应使用××注册商标的汽车后视镜。11月9日，C集团公司以B公司侵犯其××注册商标专用权为由，向上海某工商分局举报。

争　议

对于此案应如何处理，工商执法人员有3种不同意见。

第一种意见认为，B公司未经××商标注册人 C集团公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成《商标法》第五十二条第(一)项所指的侵犯注册商标专用权行为。因为C集团公司许可A公司使用××注册商标的方式为普通许可，A公司不得在未经C集团公司同意的情况下，再许可B公司使用该注册商标。

第二种意见认为，B公司的定牌加工行为不构成商标侵权，但B公司自2011年1月起自主销售其定牌加工产品的行为，属于“即发侵权”，构成《商标法》第五十二条第(五)项所指的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为。《商标法实施条例》第五十条未能穷尽列举《商标法》第五十二条第(五)项所指的商标侵权行为，从最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕32号)第一条又列举了另外3种商标侵权行为，可以得到印证。此外，依照商业惯例，为了从 2011年1月起能销售其定牌加工的产品，B公司势必会与销售商接洽签约，这可能影响C集团公司与客户签约的机会，挤占××商标注册人的市场份额，导致其利益受损。因此，B公司即将销售其定牌加工的产品的行为构成商标侵权。

第三种意见认为，B公司的行为不构成商标侵权。理由是：定牌加工中的商标使用不同于《商标法》意义上的商标使用。“即发侵权”行为在行政法领域不是一种违法形态，界定商标侵权行为应严格按照《商标法》、《商标法实施条例》以及有关司法解释中已有的明确规定，不得自行扩张解释。

笔者同意第三种意见。（作者：上海市工商局金山分局 胡　平）