续（二）定牌加工中“即发侵权”行为的界定

分　析

对于定牌加工领域商标侵权行为的界定，笔者认为应把握以下几点：

1.定牌加工中使用他人注册商标的行为不构成商标侵权。

根据《合同法》的规定，定牌加工合同的性质为承揽合同。承揽人加工带有他人注册商标的商品，并将加工成果交付给定作人，定牌加工产品的销售经营权归定作人，承揽人仅收取加工费用，其交付加工成果的行为不构成销售行为。定牌加工的产品上商标的实际使用者是定作人。承揽人在定牌加工的产品和包装上使用商标的行为，是加工行为的一部分，是在定作人的指示下进行的，是为了履行合同义务不得不进行的附带性使用，不构成《商标法》意义上的商标使用。

当然，如果定作人为非注册商标合法使用人，承揽人的定牌加工行为应另当别论。

尽管B公司已和某汽车厂签订了销售合同，但并未实际销售其定牌加工的产品，仅仅是一种销售预备，类似于《刑法》中的“犯罪预备”，亦称作“即发侵权”。虽然根据《商标法》第五十七条的规定，商标注册人可向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施，但笔者认为，民法范畴内的侵权行为并不必然意味着其在行政法上具有违法性。行政执法应遵循 “法无明文规定不处罚”的原则。B公司预备销售其定牌加工的产品的行为，并非《商标法》、《商标法实施条例》以及有关司法解释中明确规定的侵犯注册商标专用权的行为，执法人员不宜作扩张解释。因此，笔者认为本案中B公司的行为不构成商标侵权。

3.免责条款不能免除行政违法责任。

在定牌加工合同中常有这样的条款：“如果委托方委托生产的产品有任何法律问题，由委托方承担全部责任，加工方不负任何法律责任。”这就是通常所说的免责条款。有人认为，有了该条款，就不用追究定牌加工方的商标侵权责任。实际上，根据《合同法》的规定，合同中违反法律规定的条款属于无效条款，定牌加工方依然要承担商标侵权的民事责任。而且，只要定牌加工过程中出现商标侵权行为，不管双方当事人合同中有什么形式的免责条款，均不能免除定牌加工方商标侵权的行政责任。

（上海市工商局金山分局 胡　平）