如何走出贴牌加工中商标使用的“迷局”？

目前，“中国制造”已遍布全球。有统计显示，仅在美国商场里，纺织品、玩具、消费类电子产品等一半以上都是贴着外国商标的“中国制造”。其中，就家电行业而言，我国有90%的家电厂家正在从事或从事过贴牌加工。

贴牌加工，又称定牌加工，是指国外注册商标的权利人委托国内生产厂家生产使用该商标的产品，但该产品并不在中国境内销售而是全部销往国外。

如果该产品上的商标与国内他人在相同或类似商品上注册的商标相同或近似的，是否构成侵犯注册商标专用权行为?一种观点认为不构成侵权，主要理由是，区分商品来源是商标的基本功能，造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。贴牌加工是基于有权使用商标人的明确委托，并且受委托贴牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。持这种观点的人还举出了政策方面的考虑，认为在我国沿海经济的发展中，代工行业所起的作用仍然不容忽视，在我国企业整体知识产权水平不高的现实情况下，一概机械地将此种贴牌加工视为侵权行为，无疑会将此类代工工厂逼上绝境。

另一种观点则持相反意见，主要理由是，在现行的法律框架下，根据我国现行商标法第五十二条第(一)项的规定，除非属于正当使用，只要未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或者近似商标，即属于侵犯注册商标专用权的行为，并非以造成混淆或误认为构成要件。而且，使用该商标的行为以及贴牌的商品均是客观存在的，尽管贴牌的商品没有在中国境内销售，但相关公众仍可能对商品或者商品的来源产生误认。但将于今年5月1日起施行的新修改后的商标法第五十二条第(二)款对此进行了修改，引入了混淆要件，其规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权行为。由此问题出现了，在新修改的商标法的框架下，上述行为是否还属于侵犯注册商标专用权行为，需要进一步探讨。

司法实践中对此并未形成统一的裁判尺度和标准，如在贴牌加工大省浙江省，近年就出现过结论各异的判决。最高人民法院对此已经表示关注，但目前对此类案件的处理尚无统一定论。

另外，在商标授权确权案件中涉及撤销三年不使用诉讼时，也会涉及到贴牌加工中的商标使用问题。实践中对此亦存在分歧意见，其争议点主要在于贴牌加工中的商标使用是否属于商标法意义上的商标使用。如在“SCALEXTRIC”案中，一审法院认为贴牌加工的商品并未投入到中国市场，中国境内的相关消费者亦无接触到该商品的可能性，因此该使用行为在中国境内无法起到区分商品来源的识别作用，不属于商标法意义上的使用行为，从而撤销了相关商标的注册。二审法院则持相反意见，认为虽然贴牌加工的商品并未实际进入中国市场，但是如果不认定贴牌加工为商标使用行为，相关商标专用权因未使用而构成被撤销的理由，恐不尽公平，且有悖于拓展对外贸易的政策，因此相关商标的注册应予维持。

不难看出，法律规制和政策衡量将是破解贴牌加工中商标使用问题“迷局”的两把钥匙。