从确权到失效：一个专利人的五年追诉之路

        在即将走进北京市高级人民法院之前，成都人廖礼毅已经一个人“战斗”了5年。

　　这次廖的对手有三个：五粮液股份有限公司、剑南春酒厂股份有限公司、泸州老窖股份有限公司。而廖为何将这四川酒业的三朵金花告上北京的法庭呢？这是因为廖一直认为，这三家酒企出产的酒瓶盖上的一次性防伪商标，使用了他的一项发明专利：一次性使用的商标或者标志物。

　　廖礼毅与他们的交手已经多达7次，而对方提出的第8次“专利无效宣告请求”已然在等待着他。在廖的证据保全中，对他的专利有侵权的企业，除了大量的酒企之外，还有以英特尔为代表的电子企业、以伊藤洋为代表的超市百货企业等等。

　　而在“打假英雄”王海看来，“实用新型专利的维权难度之所以很大，是因为现行专利法制度下，法律只要求对实用新型的授权进行形式审查。”

　　维权维到专利失效喝酒的人都知道，如果撕开五粮液酒瓶盖上那个一次性防伪商标，就再也贴不上去了：商标上的划痕经过撕破后，就再也无法恢复原状。

　　廖礼毅认为，这正是他发明的一项专利：一次性使用的商标或者标志物。在1998年7月2日，他获得了国家知识产权局颁发的实用新型专利证书，专利号为：ZL 98229038.1。之后，廖在成都多次参加春季糖酒会时发现，2003年，五粮液旗下的五粮春酒在使用该专利技术，到2005年，则发现五粮液、泸州老窖、剑南春、小角楼、丰谷等20多家酒企都在使用这一技术。

　　“我的专利克服的技术偏见是，要在撕揭时，用缝隙、孔洞破坏厂商最珍爱的注册商标文字、图案，厂商名称等具有特定指向的、消费者易观察的标识信息文字、图案，达到使标签无法再次使用的技术效果；获得提供快速、准确进行商标是已作废、已被销毁的防伪判断的依据是这种意想不到的技术效果，使本专利具有创造性。”廖礼毅如此阐述他的专利。

　　为了维权，廖礼毅开始以个人名义和几家酒厂联系，以主张自己的权利。“但对方都拒绝了我对专利技术的权利主张，就别说索赔了。”

　　更让廖礼毅没有想到的是，从2005年1月起，泸州老窖公司的专利代理机构“成都虹桥专利事务所”开始针对廖的专利向有关部门提出“专利无效宣告请求”，截至2007年9月，五粮液、剑南春、泸州老窖三家公司分别提出多达8次的专利无效宣告请求，直到目前，国家知识产权局专利复审委员会才复审了7次。

　　虽然在2006年12月6日，该委员会针对五粮液等三家企业的专利无效宣告请求进行复审，做出了“维持专利权有效”的决定（第8901号）。但在三家企业诉至北京市第一中院，并不断补充新的证据之后，多次反复的“中止”审理，使得该专利到去年7月失效（实用新型专利有效期为10年）时，廖礼毅也没能进入向企业索赔的程序。

　　艰难的专利确权“这一专利必须在确权后，才能够谈索赔的事宜。”四川大学法学院知识产权保护专家杨志敏副教授告诉《中国经营报》记者，但目前的法律程序使确权成为一件难事。

　　记者注意到，在国家知识产权局做出第8901号无效宣告请求审查决定后，五粮液和泸州老窖在2007年3月向北京第一中院提出诉讼，将国家知识产权局专利复审委员和廖礼毅列为被告，对第8901号决定提出异议。经过审理，该院在同年7月做出判决，维持第8901号决定。“这是对我的专利的法律确权。”廖礼毅说。

　　但之后，在2007年4月，五粮液和剑南春、泸州老窖分别提出了包括英国和法国乃至于邮票齿孔的专利作为证据，提出“无效宣告请求”。经过国家知识产权局专利复审委员审理，于2008年5月做出了第11564号决定，认为廖礼毅的专利不具备专利法第22条第三款规定的“创造性”。

　　“这就等于否定了这一新型实用专利。”王海说。

　　之后，廖礼毅在2008年9月，将国家知识产权局专利复审委员会和三家公司告上北京一中院，请求驳回上述委员会做出的第11564号决定。经审理，该院在同年12月19日做出判决，维持上述委员会所做出的第11564号决定，即认为廖的专利不具备“创造性”。

　　尽管在杨志敏看来，上述作为证据的专利与廖的专利有着本质上的区别，廖礼毅仍然有机会通过在北京高院的二审来实现自己的权利，然而，一个可怕的程序上的问题是，该专利的有效追诉期只剩下了一年的时间（按照我国法律规定，追诉期为专利失效后两年）。

　　“虽然我不抱多大希望，但官司还是要打下去，就是为了维护我的专利权。”廖礼毅说，他此前经过测算，按照五粮液的公开销售数据，仅五粮液使用他的专利，如果按照一瓶酒一分钱收取专利费，一年就达800万元，更何况还有那么多的电子产品和百货超市在使用。

　　《专利法》纰漏 致索赔漫长无期由于我国专利制度设置的原因，对发明、实用新型、外观设计实行不同的审查方式，只对发明实施实质审查，而对实用新型和外观设计实行形式审查，最终导致的结果是前者权利相对稳定，而后者经常受到专利无效请求申请的困扰。

　　按照我国法律规定，在一般的专利侵权诉讼中，被告对原告专利权人据以起诉的实用型专利在答辩期内提出专利无效请求申请的，可中止诉讼。

　　同时，王海向记者表示：“由于形式审查对专利文件要求的初级化，使得只要对方以新证据为由提出一次新的无效申请，法院就会中止审理，专利的确权就难以完结。”

　　有意思的是，记者曾联系三家被诉侵权公司的代理人成都虹桥专利事务所的杨冬，他表示要获得委托方的同意才可以接受采访，同时他告诉记者，他们手中有足够的证据可以否定廖的专利不具备创造性，因此官司还要继续打下去。

　　“法律的设计在很大程度上给了侵权人通过拖时间来规避责任的做法，某种意义上也就是帮助破坏了经济秩序的稳定性。”杨志敏说。也有人指出，形式审查基础上的专利授权不但未能促进技术进步，反而成为了阻碍竞争和经济发展的因素，因而建议改形式审查为实质审查。

　　“毕竟，廖礼毅的遭遇在实践中并不是唯一，这个问题，给刚刚修改过的《专利法》再次提出了挑战。”杨志敏说。(佚名)