商标权人鉴定结论的定性及采信规则

所谓商标权人鉴定结论，是指商标权人作为原告，为证明被告侵害其商标权的行为而向法院提交的由其自己或经由其授权的第三方运用专门的知识或产品防伪技术并借助一定的鉴别检测仪器而得出的鉴定结论。

商标权人鉴定结论的性质

虽然在名称上包含“鉴定结论”，但商标权人鉴定结论与证据法上的“鉴定结论”存在本质上的区别。作为证据法上的鉴定结论，在主体上有一个原则性的要求，即鉴定人必须是中立的，与案件无利害关系。然而商标权人与案件具有显而易见的利害关系，因此其所完成的鉴定结论显然不符合证据法上“鉴定结论”的构成要求，因此不属于鉴定结论。对比各种形式的证据定义可以看出，商标权人鉴定结论应当属于当事人的陈述或者证人证言。其中，当鉴定结论系商标权人自己做出时，其性质属于当事人的陈述;当鉴定结论系商标权人授权的第三人做出时，其性质属于证人证言。

商标权人鉴定结论的证明效力

商标权人鉴定结论的证明效力具有天然的局限性，主要原因在于其形成过程在现实中存在“道德风险”。在执法实践中，出于私利如打击“串货”的目的，有的商标权人出具的鉴定结论可能存在造假。所谓“串货”，就是销售者没有通过地区代理的正常渠道购进商品，而从非本地代理购入以谋求差价的商品。有的商标权人为打击串货，会以侵犯商标权为名提起诉讼并主动出具虚假的鉴定结论，从而给司法认定带来风险。虽然商标权人鉴定结论具有天然的缺陷，但其证明效力却在不同程度上得到了行政机关和司法机关的承认。

例如，国家工商行政管理总局商标局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》(商标案字【1997】458号)、2005年国家工商行政管理总局《关于假冒注册商标商品标识鉴定有关问题的批复》(商标案字【2005】17号)以及国家质量技术监督局在《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干为题的意见》第10条第1款均承认了商标权人鉴定结论在事实认定方面的证明效力。除了上述行政机关的规定外，人民法院在审理涉及假冒商标、生产销售伪劣产品的刑事案件中也一般都采纳商标权人鉴定结论作为认定案件事实的证据。行文至此，人们会自然的产生疑问：既然商标权人鉴定结论具有推定“所有的被控侵权者都侵犯其注册商标”的天然倾向，为什么其证明力还会被有关行政机关和司法机关所承认呢?原因在于，在证明商品真伪方面，商标权人鉴定结论具有无法替代的重要价值，具体表现为两个方面：

首先，商标权人以外的法定鉴定部门或司法鉴定机构不能悉数掌握商品真伪的鉴别方法。商标权利人在长期的生产经营中，往往使用专门的防伪技术或者特殊的鉴别方法来区分自己的正牌商品和假冒商品，而这属于商标权利人的商业秘密，不可能随意告知他人，所以这种鉴定方法并不能为法定鉴定部门或司法鉴定机构所掌握。

其次，法定鉴定部门或司法鉴定机构对商品真伪的判断往往与是否“伪劣”混同，导致鉴定结果失真。大量的执法实践表明，“假冒”和“伪劣”虽然存在共存于同一种商品的情形，然而二者本质上是独立存在的两种形态，“假冒”的商品未必“伪劣”，而“伪劣”的商品也可能是正牌商品。

“假冒”的商品未必“伪劣”。法定的鉴定机构如国家食品药品监督管理部门、质量技术监督部门等是针对产品本身质量是否达到卫生标准、质量标准及是否符合相关的国家技术标准而进行检测，并不设计产品本身的特性。换言之，如果造假者通过回收旧的正牌商品包装容器后装入另一种成本较低但符合国家质量标准的商品从而造假，则其产品质量也可能通过相关的检测，但是这种行为显然属于毫无争议的商标侵权行为。

“伪劣”的商品未必“假冒”。随着质量控制因素日益复杂，很多商品可能由于原材料和生产工艺的质量管理存在差异而出现质量问题从而导致出厂的不同批次甚至相同批次的正品在质量水平上出现个体差异，有些甚至不符国家有关的质量标准。正因为这种质量问题的存在，美国、日本、韩国、加拿大、英国和澳大利亚等国在汽车、食品等商品领域建立了产品召回制度，这说明，从本质上而言，商标仍然只是表明商品来源的标识，而非商品质量的现实保证。

商标虽然有质量保障的功能，但主要体现为以提升商誉凝聚消费者信赖的途径得以实现，而并非将商标作为一种固化的“质量检测标记”。换言之，商品质量是因，商誉的提升和消费者对商品质量保持稳定的信赖是果，不能因为商标商誉的存在而反推商品质量必然良好，因为即使是正牌的商品也存在质量控制出现漏洞导致残次产品出现的可能。因此，对于检测出严重质量问题的商品，并不能必然得出其为假冒商品的唯一结论。

商标权人鉴定结论的采信规则

首先，要审查商标权人鉴定结论的形式要件是否齐全、合法，是否符合民事诉讼法规定的对证据的要求，具体而言，商标权人需要提供营业执照、商标注册证、注册商标权人人的委托材料、被委托人的身份证明。

其次，审查商标权人鉴定结论的鉴定标准是否明确、论证过程是否合理。

再次，充分听取对方当事人的意见。如果对方当事人有异议，应当对其异议及相关的证据给予充分重视并予以调查，如果主张成立，应当不再采信商标权人的鉴定结论。

最后，要综合考察商标权人鉴定结论之外的其他证据，看是否相互印证构成完整的证据链，如果存在冲突，就要审慎根据证据规则对其证明力大小进行比较，从而得出侵权与否的判断。如果除了商标权人鉴定结论外没有其他的证据证明侵权事实，原则上不宜予以采信。