浅议“微信”商标纠纷中的法律问题

近日，腾讯公司在向国家工商行政管理总局商标局递交关于“微信”商标的注册申请后却发现，该商标早已被其他公司抢先一步申请了注册。这起关于“微信”的商标权纠纷案件引发社会广泛关注，涉及的焦点问题包括对《中华人民共和国商标法》(下称商标法)中所规定的“不良影响”的理解、“通用名称”的认定，以及“申请在先”原则的法律适用等，对当前迅速发展的移动互联网行业商标纠纷的处理具有普遍参考价值。笔者试图结合“微信”商标纠纷个案，对上述问题进行分析并提出意见。

“不良影响”如何理解

商标法第十条规定了不得作为商标使用的情形，其中第(八)项为“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”。此项价值评判性规定的核心意义明确，但其外延的边界较为模糊，加之是本款最后一项列举情形，在我国商标审查和审理的实际操作中，存在着将该项作为兜底性条款加以扩大适用的做法，即当某些事实不属于商标法第十条第一款规定的禁止情形时，倾向于采用此款来对某些事实进行评价。笔者认为这种做法与此项规定的实质意义不相适应，也影响了商标法的完整性。

根据国家工商行政管理总局公布的《商标审查及审理标准》和最高人民法院发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(下称《审理商标案件的意见》)，笔者认为，“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生了消极的、负面影响。因此可以明确两点：第一，“不良影响”是指商标构成要素本身所具备的，而非使用过程中产生的“不良影响”;第二，该种“不良影响”是针对社会公共利益和公共秩序而言的消极影响，“如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形”。

具体到“微信”商标而言，作为该商标构成要素的“微”“信”及其二字的组合，本身并不包含带有不良影响的内容，其在通信领域的使用也不会对我国政治、经济、文化等社会公共秩序产生不良影响。其次，如果认为“微信”商标的注册损害了某个互联网公司的民事权益，也只是特定民事主体之间的民事权益之争，可以通过商标法规定的其他救济方式和相应程序加以解决，属于司法解释中所规定的“不宜认定其属于具有其他不良影响”的情形。再次，相关公众对移动终端通信产品“微信”的广泛使用，已经造就了“微信”商标较高的知名度。在这种情况下，尽管另一家公司在不同产品上已经在先注册“微信”商标并实际使用，但是二者在服务内容、消费者群体等方面均存在较大差别，并不会轻易地导致消费者对两个商标和商品发生混淆误认，更无谓由此产生“不良社会影响”。

“通用名称”怎样认定

笔者认为，对商标法第十一条所规定的“通用名称”的认定主要依据最高人民法院《审理商标案件的意见》第七条的规定，即通用名称分为“法定的”通用名称和“约定俗成的”通用名称。由于“微信”不属于法律规定或者国家标准、行业标准认定属于商品通用名称的情形，因此仅需要从约定俗成的商品名称加以考虑。从约定俗成的通用名称的概念出发，只有相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品或服务的情形才可能成为约定俗成的通用名称。

从字面上讲，“微信”并非固定词条，也无相关词源来历。“微”意指短小、轻巧、便捷，凸显其即时移动通讯软件的特征;“信”表明其通信产品的核心功能。

从所指称的产品或服务看，“微信”是腾讯公司开发的一款手机即时通讯聊天软件。从产品推出之初，到迅速推广应用，相关公众对于“微信”一词的认知都是指向为腾讯公司一款特定的移动互联网产品，而没有将其联想为所有的即时通讯产品的通用名称。由此看来，“微信”更符合知名产品的特有名称的属性，只是腾讯公司开发的该款应用程序的特有名称。

尽管本案中“微信”不能认定为通用名称，但信息技术领域商标或者特有名称转化为“通用名称”的几率较高，这与信息产业本身的发展特点和发展规律有密切关系。随着新产品的迅速普及和类似产品群的陆续出现，相关公众为了认知和辨识的方便，将该新产品首次出现时的商标当作此类商品的“代名词”而逐渐接受，并将其广泛联系到其他相同功能的类似产品上，此时商标和通用名称的界线就模糊起来。且为了便于受众理解和接受，这些商标的设计往往从字面上反映此类产品或服务的核心功能或特性，因而不可避免地具有产品名称的属性。这就导致该商标在申请注册时尚具有显著特征，而在使用过程中被相关公众认知为此类商品的通用名称。一旦某个商标流入公共领域，则任何人都不能取得商标专有权，这对于前期进行宣传推广投入的企业来讲无疑是一种损失。为避免因无法获得商标专有权致使企业无法充分享受前期宣传投入和产品市场影响力带来的利益，信息通讯和互联网企业在产品研发之时就应同步进行商标检索，了解行业内市场情况，对新产品的商标进行培育，而不必等到产品已经推出市场并得到广泛认可之后，才来发现和弥补商标权利的隐患。

基本原则应当遵循

这场围绕“微信”商标的确权纠纷案件折射出申请在后的商标通过使用产生较高知名度，进而对“申请在先”的商标提出异议的新情况。这种争议一定程度上是对商标法注册取得权利的基本原则和申请在先原则的“挑战”。笔者认为，在商标确权阶段应当坚持注册原则及申请在先原则，对后续出现的商标纠纷，应适用商标侵权民事诉讼程序解决。也可以通过市场机制达成和解，实现商标共存，这些都是可选择的解决途径。就“微信”商标纠纷来说，即使“微信”商标成功注册，腾讯公司也能以“微信”是其开发的即时通讯应用程序这一知名商品的特有名称为理由，主张对该名称的继续使用。

总之，“微信”注册商标不论“花落谁家”，都应当遵循商标法的基本原则，注册取得权利，申请在先者取得权利。未能注册但享有盛名的腾讯公司的“微信”并不会因为他人在不同产品上取得商标权而受到影响。