[个论]周俊生专栏：“驰名商标”不能由政府机关授予

刚刚闭幕的十二届全国人大常委会第三次会议通过了一项关于修改《中华人民共和国文物保护法》等十二部法律的决定。细看修改内容，其中有不少呼应了对当前中央政府正在大力推进的简政放权的要求。十二届全国人大选举产生的新一届中央政府决定改变政府职能，向市场释放活力，并为此取消和下放了一大批行政审批事项。其中有些内容由于涉及法律层面，国务院无权自作主张，此次由国家立法机关出面修改有关法律，为其中涉及的行政审批事项的取消和下放扫清了法律上的障碍。

引人关注的是，此次提交全国人大常委会审议的商标法修改草案不在这12部法律之内，也就是说，这一草案未获得人大通过。新华社日前发布的消息说，在此次人大常委会会议上，全国人大法律委员会副主任委员谢经荣作了关于商标法修正案草案修改情况的汇报。草案二审稿的一个内容是完善了对“驰名商标”的保护制度，规定生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商标、商品包装或容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

商标法修正案草案作出这样的规定，显然是因为很多厂家将由政府的工商行政管理部门授予的“驰名商标”滥用于商业经营活动中，在消费者中产生了严重的负面影响，也使“驰名商标”这个招牌变得一文不值。比如，因三聚氰胺事件而臭名远播的三鹿奶粉，就曾有一块“驰名商标”的招牌，这个头衔对于三鹿奶粉在市场上的危害实际上起到的是助纣为虐的作用。因此，从保护“驰名商标”的清誉来看，对“驰名商标”的使用作出限制性规定，似乎可以保证这块招牌的“洁身自好”，也保证了政府形象的不受损害。

但是，企业在获得“驰名商标”的招牌后却不准用它做广告，也不能用于公关活动中，那么，这块招牌对于厂家来说还有什么用呢?其实，这正好印证了由政府机关来对一个商标添加上“驰名”这样的标签的尴尬。“驰名”的意思是声名远播，一个商标具备了“驰名”的特点，自然表示它为大多数消费者所熟知，但即使如此，这种驰名也是因人而异的，因此它不是一个法律概念。法律概念要求的是清晰的定义，只有这样才能够为社会所遵守，如果概念模糊，社会秩序就会陷于混乱。现行的商标法对“驰名商标”并没有明确的定义，只是提供了认定“驰名商标”的5个方面的“考虑因素”：相关公众对该商标的知晓程度;该商标使用的持续时间;该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;该商标作为驰名商标受保护的记录;该商标驰名的其他因素。显而易见，这些“考虑因素”都不是明确的“法言法语”，而充满了可以人为操作的弹性空间。

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按理来说，一个商标是否“驰名”，只有市场才有发言权，但是，当政府将其作为一种由权力赐予企业的荣誉以后，所谓“驰名商标”也就产生了变异，它不再是市场给予某一商标的评价，而成了可以由企业向政府索求的一种利益。而当政府握有对某一商标是否“驰名”的评价权以后，市场对商标品牌的评价就变得无足轻重，可有可无，企业需要做的只是让政府满意，而政府则从向企业赐予“驰名商标”这一特权当中获得了权力运用的快感，甚至可以利用这种权力建立起寻租的渠道。这种由政府授予的“驰名商标”与市场的感觉完全不是一回事，翻开工商行政管理部门的登记，可以发现，中国俨然已经成为“驰名商标”大国，但回到实际的市场，真正得到消费者广泛认可的商标却又寥寥无几。

政府之所以热衷于给企业评定“驰名商标”，是出于希望利用政府的威权来支持企业，一些被授予“驰名商标”的企业可以由此获得各种政府资源，这与长期以来中国各级政府形成的对经济的权力管控有密切关系，但实际的结果却是造成了市场的不公平竞争。“驰名商标”的泛滥，正是政府过度参与微观经济运行的一个例证，它对市场的扭曲也是清晰可见的。

在今天政府需要简政放权、转变职能的背景下，由政府机构来给一些企业授予“驰名商标”的做法是与此目标背道而驰的。因此，现行商标法应该剔除有关“驰名商标”的条款，将其交还给市场。当政府不再为“驰名商标”提供权力背书以后，企业是否在广告中可以自称“驰名商标”，那可以由广告法来加以规范。商标法中有关“驰名商标”的条款已经不能适应当下的市场，如果有关部门依然迷恋于对“驰名商标”的权力运用而舍不得放弃这种权力，那么商标法的修改就不可能达到它应该达到的目标。