企业上市应注意的商标问题

2010年我国共有62家拟上市企业未能通过中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会的审核。商标问题是这些企业上市受阻的重要原因之一。商标问题也正成为影响证监会判断拟上市企业是否具备上市条件的重要因素。

证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》对拟上市企业应满足的条件作出了详细规定，主要涉及拟上市企业的独立性、规范运营、持续盈利能力等方面。这些规定中有些直接涉及商标问题，有些暗含了商标问题。拟上市企业应全面了解企业上市涉及的商标问题，并积极采取有效的应对措施。

一、企业上市涉及的商标问题

1. 作为出资的注册商标的转让

证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第十条要求发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。

依据我国《公司法》规定，作为一项重要的知识产权，注册商标可以用作公司设立时的出资。我国《商标法》规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。

如果拟上市企业的出资中包含注册商标，那么拟上市企业发起人或股东就应最迟在提交上市申请前完成注册商标转让手续。

2. 作为公司主要资产的商标权属

证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第十条要求拟上市企业的主要资产不存在重大权属纠纷。

商标可分为注册商标和未注册商标。根据我国《商标法》的规定，未注册商标使用人对未注册商标并不享有专有使用权。如果两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。因此，未注册商标的权属存在明显的不确定性。如果未注册商标是拟上市企业的主要资产，那么该拟上市企业就不符合证监会对拟上市企业的要求。

已经注册的商标，违反商标法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以自该商标经核准注册之日起五年内请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。也就是说，注册商标也可能存在重大权属纠纷。

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3. 与经营有关的商标所有权或者使用权

证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第十五条要求拟上市企业合法拥有与其经营有关的商标所有权或者使用权。

2010年，吉林永大集团股份有限公司的上市申请未能通过证监会股票发行委员会的审核。未能取得所经营产品的商标所有权或使用权是其未能通过审核的重要原因。经“EATON”商标所有人许可，吉林永大在其生产的永磁高压真空断路器使用“EATON”商标。但是，吉林永大公司不能保证伊顿公司将来不会自己在开关产品上使用“EATON”商标，也不能保证伊顿公司不会许可第三人在开关产品上使用“EATON”商标。也就是说吉林永大对其使用的商标不拥有所有权，也不拥有排他的使用权。

4. 与关联方的商标交易

证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条要求拟上市企业与关联方不得有显失公平的关联交易。商标是一项重要的无形资产。尽管目前尚未形成公认的方法对商标价值进行评估，但是商标具有价值是毫无疑问的。商标价值可以通过许可和转让的方式体现出来。拟上市企业可以与关联方进行商标交易，但这类交易不得损害拟上市企业的利益。

2010年，山东信得科技股份有限公司未能通过证监会股票发行审核委员会的审核，原因就是拟上市企业将自己拥有的商标无偿许可给实际控制人所控制的潍坊信得，损害了山东信德科技的合法权益。

5. 为关联方进行商标质押

证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十条要求拟上市企业的公司章程中已明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为关联方进行违规担保的情形。

根据我国《担保法》的规定，商标专用权可以进行权利质押。拟上市企业以注册商标为关联方进行质押时，一定要遵守公司章程对外担保的规定。

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6. 涉及商标的行政处罚

证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十五条要求拟上市企业在最近36个月内不得有违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚的情形，且情节严重。

工商行政管理部门负责商标使用管理和处理商标侵权投诉。不规范使用自己的注册商标或未经授权使用他人注册商标，都有可能受到工商行政管理部门的处罚。违法使用商标的，工商行政管理部门可以责令限期改正、通报、罚款，或者由商标局撤销其注册商标。对于侵犯注册商标专用权的行为，商标注册人或者利害关系人也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。

拟上市企业一定要规范商标使用，并不得侵犯他人商标专用权。

7. 商标犯罪行为

证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十五条要求拟上市企业不得涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见的情形。

根据我国《刑法》规定，商标违法行为可能构成犯罪。商标犯罪行为包括假冒注册商标、销售假冒注册商标商品、伪造、擅自制造他人注册商标标识以及销售伪造、擅自制造的注册商标标识。拟上市企业不得存在商标犯罪行为。

8. 包括商标在内的无形资产占净资产的比例

证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十三条要求最近一期末无形资产(扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后)占净资产的比例不高于20%。

商标属于企业无形资产。根据上述规定，拟上市企业最近一期末无形资产，包括商标在内，占净资产的比例不得高于20%。

综上所述，拟上市企业面临的商标问题几乎涵盖了商标法律事务的所有方面，涉及商标注册申请、商标使用、商标许可、商标转让、商标质押、商标侵权、商标犯罪等。拟上市企业应对商标问题的复杂性引起足够重视，充分认识和理解商标问题对企业上市可能产生的影响，积极采取措施解决企业上市中的商标问题，使商标问题不再成为企业上市受阻的原因。

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二、企业上市应采取的商标措施

为了能够顺利上市，拟上市企业应在提交上市申请文件前聘请专业人员审核前述商标法律问题，并在日常运营中作好以下商标工作：

1. 及时注册与经营有关的商标

商标注册所需时间很长且不确定。申请人一定应尽量提前、及时提出注册申请。在我国，从提出商标注册申请，到商标局初步审定，大约需要1年左右的时间。如注册申请被第三人提出异议，根据目前的审理进度，这一过程少则二三年，多则长达十年以上。拟上市企业应最迟在提交上市申请前一年半将与经营有关的所有商标申请注册。

2. 建立商标使用内部审核机制

不规范使用注册商标或未经授权使用他人商标，都会面临工商行政管理部门的行政处罚或商标权人提起的侵权诉讼。拟上市企业应建立健全内部审核机制，规范商标使用行为并避免侵犯他人注册商标。对于准备使用的新商标，应进行商标近似查询，确定是否落入他人注册商标或在先申请商标的保护范围。对于使用自己的注册商标，应审查使用方式是否符合法律规范。

3. 建立商标监控

商标局会定期公告初步审定的商标。通过商标监控，可以发现与自身商标相同或近似的申请商标。对于这些申请商标要及时采取应对措施，如提出商标异议申请等。

4. 建立商标纠纷反应机制

除申请商标注册外，注册商标也会面临第三人提出争议、撤销等程序。拟上市公司应指定专人负责该项事务，有效应对该类纠纷。

5. 规范商标交易行为

商标属于企业的无形资产。同其它有形资产一样，是现代企业不可或缺的资产。商标交易同样需要遵守国家法律法规，并体现商标的交易价值。