浅析商标的基本功能

　　随着经济社会不断发展，商标的重要性日益凸显。商标有哪些功能，这些功能对企业发展有什么重要作用，成为越来越多市场主体渴望了解的内容。为增强公众对商标功能的认识与理解，笔者将在本文中结合当前《商标法》第三次修改工作，简要梳理一下商标的基本功能，同时介绍目前学界对这些基本功能的认识与分歧。

　　具体到商标的功能种类，通常的观点认为，商标具有商品识别功能、质量保障功能以及广告宣传功能。知识产权学者文学所著《商标使用与商标保护研究》一书中将其表示为商标区分功能、商标质量保障功能及广告功能，刘春田编著的《知识产权法》中将其归结为认知功能、品质保证功能和广告功能，日本学者称之为商标来源表示功能、品质保证功能和广告宣传功能。

　　一、商品识别功能

　　一般而言，商标的基本功能是区别商品或服务的来源，也就是商标最基本的“识别功能”。它密切了消费者与生产经营者之间的联系，如同一个路标指引消费者正确地找到自己所需的商品。正如一位美国学者所说：“商标之于识别商品的作用如同姓名之于辨识个人。缺少了识别性标记，人们将不再对手艺引以为豪，因为优异的品质失去了应得的荣誉，低劣的品质也无需承担责任。匿名制的推行，竞争的后果将是生产最坏而不是最好的产品，因为生产最坏的产品更加便利，利润更为丰厚。对产品和人类来说，假如失去了识别商品的商标，也将绝无可能辨明孰好孰坏。”

　　在现代社会，商标的识别功能尤为重要。当下经济繁荣，商品琳琅满目，市场上充斥着众多相同或近似的商品或服务，这些商品或服务来自不同的厂商和经营者，各厂家的生产条件、制作工艺、产品或服务质量及管理水平参差不齐，价格也会有所不同。企业要想在激烈的市场竞争中吸引消费者的目光，使他们能够选择自己的商品，最大限度争取最大多数的消费者，就必须在其商品上使用醒目的商标，让消费者更容易识别。从消费者的角度来看，能够凭借所认知的商标购买想要的商品也是保障其权益的关键所在。换句话讲，识别功能的另外一个作用就是，厂商可以超越零售商的肩膀与消费者建立起直接的联系，并因此在消费者心目中建立信誉，为实现再销售提供可能。要达到上述双重目的，商标作为区别特定产品来源的基本标志必须具有唯一性和显著性，即只能由一家企业所拥有，并且不同企业在相同商品甚至不同商品上使用的商标要能够彼此区别开来，否则就会使得消费者产生混淆、误认，甚至欺骗，使厂商和消费者的利益都受到损害。

　　我国《商标法》第二十八条规定，商标局应当驳回并不予公告同他人在相同或者类似商品上初步审定或者已经注册的商标相同或者近似的商标注册申请。《商标法实施条例》要求转让或移转注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并办理转让或移转。如果商标注册人没有一并转让或移转的，应当按商标局要求限期改正，否则将被视为放弃转让该注册商标的申请。

　　从上述规定不难看出，我国《商标法》为保障商标实现其识别功能，无论申请程序还是后续管理程序，都严格保证相同或类似商品上的相同或近似商标为同一主体所拥有，严格践行着传统理论认识。但是，随着时代的发展，目前已有部分国家认为，相同或类似商品上的相同或近似商标分属不同主体所有，并不必然导致消费者混淆误认，也不必然削弱商标的识别功能。例如欧盟认为，在市场经济条件下，注册商标的专有使用权本质上是私权，应由所有者处置。如果商标所有人对其商标经营得好，则消费者的权益能得到更好的保护。商标所有人与消费者之间不存在利益冲突。基于此种观点，欧盟内部市场协调局废除了注册程序中对在先权利依职权的审查，为商标所有人和(或)其他在先权利所有人直接解决任何与新的商标注册人可能发生的冲突留出了空间。在商标转让或移转程序中，欧盟也允许商标所有人不一并转让相同或近似商标。欧盟的理由是商标转让是商标所有人基于其私有财产作出的独立商业决定，欧盟国家长期以来的经验表明，消费者的利益不会因为这种商业转让受到影响。换句话说，这种转让行为并未削弱商标的识别功能。

　　笔者认为，商标识别功能的实现，不仅与商标本身的显著性和唯一性有密切关系，而且与相关领域消费者的认知水平有关，两者间呈反比关系：消费者的认知水平越高，则商标本身的显著性和唯一性可以越弱，不影响商标识别功能的实现;消费者的认识水平越低，为确保商标识别功能，则商标本身的显著性和唯一性应当越强。立足于当前我国国情，应当坚持现行法律中的规定，才能确保商标识别功能的实现，否则必然引起混淆误认，损害消费者的合法权益。

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　　二、质量保障功能

　　英国法官早在19世纪就认识到商标与商品质量之间的关系：“即使公众不知道具体的生产者，但只要一个商标或者名称与商品来源的联系已被当作质量的代表，该商标或名称就可以受到保护。”到20世纪80年代，美国商标法学者提出了系统的质量保障功能理论。质量保障功能理论是匿名来源理论的延伸：如果消费者并不关心品牌商品的具体来源，那么他们又关心什么呢?答案就是，使用同一商标的商品具有恒定的品质。因此，当代商标法意义上的商品来源并非指商品的具体生产者，而是指商品具有一个抽象的来源，该来源对商品的质量承担保障的责任。这个抽象的来源就是使用在该商品上的商标。

　　实际上，商标并不必然担保质量优异，它真正担保的是“一致性”，即消费者今天购买的商品与昨天购买的商品在品质等方面是相同的。因此，与其说商标具有对商品的品质担保功能，不如说商标具有对商品“一致性”的保障功能而引发出“对商品品质担保”这一从属功能。商标对商品的品质担保功能，既可以体现该商品品质一流，也可能体现该商品价廉物美，甚至可以代表该商品粗制滥造、质量低劣，并不必然代表高品质。

　　我国《商标法》在第一条立法宗旨部分就强调要“促使生产、经营者保证商品和服务质量”，并在第四十五条规定各级工商部门区分不同情况，可以对使用注册商标但商品粗制滥造、以次充好的情况，责令当事人限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，甚至商标局可以对情节严重的行为撤销其注册商标。由此可见，我国《商标法》赋予商标质量保障功能是比较特殊的，它在保障商品一致性的同时，还要保障商品具有良好的品质。

　　究其原因，不得不追本溯源。1963年，第三届全国人民代表大会常务委员会第91次会议批准通过了《商标管理条例》。该条例第一条明确规定，制定条例的目的在于“加强商标管理，促使企业保证和提高产品的质量”。当时，商标被视为“代表商品一定质量的标志”，只有产品符合一定质量标准的企业才有资格使用商标，而企业所使用的商标必须是向中央工商行政管理局申请注册的。在这种情况下，商标实际上是一种“质量合格”标志，申请商标注册还必须填报商品质量规格表。1982年，现行《商标法》制定时，商标质量保障在立法目的一条中仍然占有重要位置。虽然大多数产品不使用注册商标甚至不使用商标也可以销售，但部分商品仍然需要使用注册商标，否则不准生产销售。可见，注册商标具有“优质”标志的特性。此后在1993年、2001年两次修改《商标法》时，均保留了有关质量内容的表述。

　　此次《商标法》第三次修改过程中，社会上有一种意见认为，商标的主要功能是区别商品或服务的来源，而非保障商品质量。《商标法》对商品质量作出规定是当时质量保障立法不健全的结果，带有计划经济色彩。随着我国质量保障立法的完善，质量管理应当交由《产品质量法》、《消费者权益保护法》等专门的立法规制，而且目前《商标法》关于保障质量的规定基本上难以发挥实际作用，商标主管机构和执法机关在实践中援引质量条款查处注册商标的案例极其稀少。

　　笔者赞同上述看法，但笔者认为取消涉及质量的条款，目前时机尚不成熟。近年来中国食品安全事故频发，公众对工农业产品的质量信任度降低。在这种背景下，《商标法》取消涉及质量保障的条款不够妥当。

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　　三、广告宣传功能

　　随着商品经济的发展，商标逐渐衍生出了“广告宣传功能”，但对于广告宣传功能的正当性和法律在多大程度上允许其存在，存在较大争议。起初人们认为，法律只保护商标的识别功能，而不保护商标的广告功能，因为普通法的基本原则是鼓励竞争，保护名称的垄断只是次要意义上的，仅在有限的范围内存在。大规模的劝说广告造成了经济浪费，扭曲消费者的选择;而且广告劝说并不能创造总需求，只是使人们的欲望增长。有效的需要不是由我们想要什么决定的，而是由生产力创造的购买力决定的。但是后来人们发现，如果没有商标的广告宣传功能，消费者会不知如何在浩如烟海的商品中选择自己需要的产品，这是现代社会不希望出现的一种结果。在问题的另一个极端，我们会发现，如果消费者可选择的商品很少，不存在选择成本，容易导致生产者、服务商利用独占地位侵害消费者权益，同时也有出现供应匮乏的危险。因此，只能在多方利益诉求之间选择一个平衡的状态：既要使消费者能够便捷地购买到自己所需要的商品，也要维护生产经营者的有序竞争。从功利主义的角度出发，法律也应当认可并保护商标的广告功能。

　　我国《商标法》并没有明确商标的广告宣传功能，但从商标使用行为的认定及驰名商标认定的因素来看，是允许并适度保护商标的广告功能的。例如《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑该商标的宣传的持续时间、程序和地理范围;《商标法实施条例》第三条所指的商标使用也包括将商标用于广告宣传。

　　随着经济社会的不断发展，除了上述为业内人士所普遍接受的三种功能外，商标又逐渐衍生出其他功能，例如文化功能、表彰功能等。实际上，这些功能无非是商标三大基本功能产生的附加功能，可以说是伴生现象，是企业商标经营到一定水平的必然产物。笔者相信，随着对商标功能认识的不断深化，企业会更加重视商标专用权的注册、管理与保护工作，并将推动商标功能内涵的不断创新，两者形成良性互动，在我国形成良好的创新氛围。