浅论商标近似判定中其他因素的考量

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”这些原则是从实践中总结出来的，与域外先进立法国家的认定原则是接轨的。但是社会的发展与法律的滞后性又是矛盾的，是否实践中的所有商标近似的判定都只需按照这几个原则按部就班即可做出判断呢?事实上，在商标近似判定的司法实践中以下一些因素也被认为是需要考虑的方面。

(1)被告的主观意图。

毫无疑问，我们在判定商标近似时应综合运用以上原则，但是否应考虑被告的主观意图呢，这在现行法律法规中找不到明确答案。笔者以为，应将被告主观意图纳入考量因素里面。被告有无制造和原告商标外表相似的、能够引起混淆的近似商标的故意对判定两商标是否近似起着关键作用。如果其具有此种不良意图，那么即便说法院不凭此一点认定其有引起消费者产生混淆的可能性的意图，从而判定其构成对原告的侵权，至少在认定被控侵权商标是否构成近似商标时变得更容易。从国外来看，如美国，被告的主观意图对于商标近似性的认定有着重要的作用。

实践中的很多案子，如“红河红”案以及拉科斯特股份有限公司与(新加坡)鳄鱼国际机构私人有限公司、上海东方鳄鱼服饰有限公司北京分公司侵犯商标专用权，法院在审理过程中都将被告主观意图作为一重要因素予以考量。当然，被告的主观意图相较上述客观原则来说显得较为难以证明，因为内心的东西谁又能说得清呢，更何况商标侵权人总会为其侵权行为找合适的借口，这种证明上的难度是否意味着这个主观因素就可以忽略呢?不能。如果仅因证明的困难就置其不顾，那么就是对真理的亵渎。而且商标近似性的认定是一个非常严密的逻辑思维过程，这样一种过程要求任何一个环节不得缺失。

(2)商标的共存情况。

商标共存有两种主要形式即法定共存和签订共存协议的约定共存。如果被控侵权商标存在以上共存情形，那么其就不宜被认定构成商标近似上的侵权行为。法定共存有且不仅限于以下情形：第一、未注册商标因商标先用权而与注册商标共存;第二、因商标审查的主观性和现有检索手段的技术局限性所引起的注册商标的共存。为了不造成相关公众对商标所指示的商品来源的混淆，维护消费者和商标权人的权益，约定共存协议应运而生，即当事人双方就各自的经营范围、产品营销路线、销售价格、合作方式、争议问题的解决等问题从合同上去规定双方当事人的权利义务，避免或减少侵权诉讼的发生。因此，法院在商标近似认定过程中，如果一方以双方签订的共存协议抗辩，则应予以慎重考虑。虽然我国现行的法律法规未有商标共存的字眼，但在司法实践中，商标共存已成为判断商标近似的一个考量因素。

(3)商标的使用时间。

商标的使用时间长短亦被认为是影响商标近似判断的因素之一。如果两商标同时使用了较长时间但并没有出现引起消费者产生混淆的现象，那么这一事实可以被作为两商标不构成近似的证据。如我国台湾地区审查标准即规定，“虽然比较图形认为近似，但已为一般购买人所熟知之商标，而不致产生误认混同之虞者，非属近似商标。”在1996年的“中国年鉴”案中，商标评审委员会认为，“中国年鉴”已经长期使用，可以区别商品的不同来源，与“中华人民共和国年鉴”不构成近似，类似的还有《中国时报》与《中国邮报》，《文摘周报》与《文摘报》。

需要讨论的是，根据两商标目前长期使用而未使相关公众产生混淆的事实，是否可以推断出两商标将来不致混淆呢?笔者以为，作出这一推定应慎重。因为证据有无与实际混淆的事实有无并不是一一对应的。当商标所标示的是廉价商品时更是如此，因为产生混淆的消费者懒得投诉。但是，如果行政机关或司法机关根据案情作出这种推定的话，那么要想推翻这种推定，当事人就得提供充分的证据材料(如足够多的实际混淆的证据)，而这一过程往往是艰辛的。

(4)商标所覆盖商品的性质。

前已述及，相关公众的一般注意力会受到产品诸多属性的影响。商标所示产品的价值较高，公众对之施加的注意力程度也不一样。法院在判定商标是否近似时也将此因素作为参考。如本案中法院就注意了两鳄鱼公司的产品价格的差异问题。又如，“长安奥拓”与“江南奥拓”两商标如果用在普通产品上，消费者完全有可能以为它们是同一所有人的两个商标，或者至少可能认为两者之间存在某种关联，即在认识上可能发生混淆。但由于这两个商标是用于汽车(相同商品)，鉴于汽车这一商品的昂贵价格，消费者不可能发生误认。

此外实践中还存在如消费者的鉴别能力(如是否为专业人士)、商标所有人对商标的宣传力度等一些可能对商标近似的认定产生影响的因素。