浅谈商标侵权违法经营额的计算问题

新《商标法》规定，对商标侵权违法行为以违法经营额为基数设定罚款幅度，但未明确违法经营额的计算方法。笔者认为，界定新《商标法》所称的违法经营额，可参考借鉴下列法律、司法解释或规范性文件的相关规定：1.《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第十二条第一款。2.《产品质量法》第七十二条。3.工商总局《关于侵权商品有关问题的批复》(工商标字〔2003〕第99号)。4.《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)第七条。5.商标局1999年3月《关于保护服务商标若干问题的意见》第九条。

笔者认为，依据新《商标法》计算违法经营额时，还应考量以下因素：1.经营者提供经营性服务的，已提供的侵权违法服务的价值应计入违法经营额。侵权违法服务的价值，应按该经营者实际收费标准或市场公允价值计算。2.在商务实践中，交易双方在卖方标价之下讨价还价很常见，实际销售价往往低于标价。通常来说，按实际销售平均价计算未售侵权商品的价值，能更公平合理地体现未售侵权商品的真实定价，但也要充分考虑侵权行为人在后期确实会降低标价促销甚至甩货，此时按其标价计算未售侵权商品价值更客观合理。3.附着有侵权商标的包装标签，属于侵权物品，其价值应计入违法经营额。4.侵权行为人主要用于侵权服务经营的附着有侵权商标的服务设施、用品及标识，本质上也属于侵权物品，其价值应计入服务商标侵权违法经营额，但已计入或摊入侵权服务价值的部分不重复计算。5.含有侵权商标的广告宣传品(包括电视广播互联网广告服务)，也属于侵权物品(侵权服务)，其价值应计入商标侵权违法经营额。

基于上述分析，新《商标法》所称违法经营额，应当是指行为人在实施商标侵权违法行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权违法商品的价值以及提供侵权违法服务的价值，具体可分为以下几种情形：1.已销售的侵权违法商品的价值，按实际销售价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权违法商品的价值，按照已经查清的侵权违法商品的实际销售平均价格计算，但未销售的侵权违法商品的标价低于实际销售平均价格的，按标价计算。无法查清实际销售价格的，有标价的按照标价计算，没有标价的按被侵权商品的市场中间价格或者与违法商品同类的商品市场中间价格计算。2.在计算制造、储存、运输和未销售的侵权违法商品价值时，附着有侵权违法商标的半成品及包装标签，其价值按照该半成品及包装标签的实际成本计入违法经营额;已经制作完成但尚未附着(含加贴)侵权商标标识的商品，如果有充分证据证明该商品将侵犯他人注册商标权的，其价值计入违法经营额。3.行为人在实施商标侵权违法行为过程中，使用侵权违法商标进行广告宣传的，其广告宣传费用计入违法经营额。4.行为人使用侵权违法商标提供经营性服务期间所产生的营业收入(含应收而未收的营业收入)，应计入违法经营额;侵权违法服务未标明收费标准的，按当地市场同等服务市场公允价格计算。侵权人主要用于侵权服务的附着有侵权商标的服务设施、用品、标识，其价值按实际成本计入违法经营额，但已计入或摊入侵权服务价值的部分不重复计算。