中美侵犯商标权犯罪刑事立法比较

知识产权给已经进入知识经济时代的人类社会带来了巨大的利益，亦日益成为违法犯罪分子关注的焦点，由此给各国造成了巨大的损失。而侵犯商标权的刑事犯罪在知识产权犯罪中占的比例高达70%以上，国际社会越来越重视运用刑事手段保护注册商标权。美国由于对知识产权保护的高度重视，成就了其世界超级大国的地位。尽管我国也建立了较为完善的知识产权法律保护体系，但知识产权违法犯罪不但未能得到有效遏制，相反却有愈演愈烈之势，造成了多方面不良影响。把中美两国关于商标犯罪刑事保护的理论、立法进行系统的比较研究，有利于促进和完善我国知识产权刑事保护理论的研究。

一、中美侵犯商标权犯罪刑事立法

(一)美国关于侵犯商标权犯罪的立法

在美国这样一个实行判例法的国家里，对于处理商标的纠纷及促进商标法发展，法院的判例都起到了重要的作用。另外在美国的一些成法法规中也有保护注册商标的规定，如与不正当竞争有关的成文法规和商标安全实践规则以及相关法典，1946年制定的《商标法》(又称《兰哈姆法》)、1989年制定的《商标法实施细则》、1984年生效的《商标假冒条例》等。但1946年颁布的《兰哈姆法》(即美国现行的商标法)中只规定了商标侵权行为的民事赔偿责任却没有规定刑事责任。只有在1984年的《商标假冒条例》中才规定了假冒商标罪。根据规定，假冒商标是指仿冒与他人注册商标相同或者在实质上难以区别开来的标记;将该种仿冒标记用于相关的商品或服务上;这种使用有可能混淆、误导或欺骗消费者。[1](p329)该条例规定，任何个人在知道假冒商标的情形下，故意或试图贩卖假冒他人商标之商品或服务，可处25万美元以下的罚金或5年以下的徒刑，或两者并处;如果具有上述行为者是公司或法人，则处100万美元以下的罚金。如果是个人屡犯，可处100万美元以下的罚金或10年以下的监禁，或两者并处;如果是公司或法人屡犯，可处500万美元以下的罚金。除此之外，在《美国法典》第18编中还规定了伪造商标罪与伪造标签、标识罪，处罚出售或提供伪造的商标、标签、标识或与伪造的商标有联系的商品或服务的行为。美国在1994年《对违法罪犯的制裁和执行法律法案》中则显著提高了商标犯罪的罚金数额，初犯的最高罚金额个人为200万美元或10年以下监禁，或两者并罚;公司为500万美元，累犯的最高罚金为个人为500万美元或20年以下监禁，或两者并罚;公司为1500万美元。

(二)中国关于侵犯商标权犯罪的立法

依据我国79刑法第127条规定，违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已注册的商标的，对直接责任人员，处3年以下有期徒刑、拘役或罚金。这是新中国成立后涉及侵犯商标权犯罪的第一部法典。随后的《中华人民共和国商标法》(1982年8月23日通过)以附属刑法的形式规定了侵犯商标权犯罪。该法第40条规定：“假冒他人注册商标，包括擅自制造或者销售他人注册商标标识的，除赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款外，对直接责任人员由司法机关直接追究刑事责任。”

改革开放以后，商标侵权行为呈现出日益频繁和多样化的特征。由于79刑法以及《商标法》规定的主体范围狭窄，对此类活动无法及时、有效地打击，对此，最高人民法院在两个司法解释(1985年5月8日的《关于个人非法制造、销售他人注册商标标识而构成犯罪的应按假冒商标罪惩处的批复》和1988年12月26日的《关于假冒商标案件两个问题的批复》)中增加了两类主体，确定了除工商企业以外的事业单位和个体工商业者以及无营业执照的个人也具备假冒商标罪的主体资格。

随着经济体制改革的深入，国际、国内的商标使用领域产生了许多新情况，特别是1985年和1989年加入《保护工业产权巴黎公约》和《商标国际注册马德里协定》之后，需要我国对保护商标权的刑事法律作出调整。全国人大常委会于1993年2月2日通过了《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定)。根据该《决定》，1982年《商标法》第40条修改为：“假冒他人注册商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任”。“销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”同时，全国人大还对79刑法作了重要补充，在《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》中增设了与修改后的《商标法》内容相统一的罪名，并调整了假冒商标犯罪的主体和对象、法定刑。全国人民代表大会97年修订的刑法吸收了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》的内容，在我国现行刑法典分则第3章第1节侵犯知识产权罪中第213条至215条规定了侵犯商标权犯罪的相关罪名：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。三种罪均有情节严重或数额较大的要求，法定刑为3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;如果情节特别严重或数额巨大的，法定刑加重，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。此外，刑法第220条还规定单位可以构成侵犯商标权犯罪的主体，法定刑为对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第213条至215条的规定处罚。

二、中美侵犯商标权犯罪刑事保护之比较

比较中美两国关于侵犯商标权犯罪的立法规定可以看出：

第一，在立法理念上，由于中美两国保护商标权立法的价值观念相左，两国对侵犯商标权的行为定性有很大差别，法律设置体系与打击重点截然不同。首先，在保护社会公共利益和保护个人财产权两个基本点上，美国立法更注重个人权益的保护，认为商标侵权行为不仅可能导致消费者利益受损，工商企业投资及发展速度减慢，更会严重侵犯商标所有权人的无形财产，给商标权人带来巨大的经济损失，所以将权利人受到的经济损失额度作为衡量侵权行为是否入罪的标准。据此，美国的商标权犯罪在刑法体系中属于侵犯财产权的犯罪。而我国则侧重于后者的保护，认为严重的商标侵权行为不仅侵害到所有人的利益，更是对社会公共利益的损害，由此，严重的商标侵权行为是作为破坏社会主义市场经济犯罪纳入刑事范畴的，当行为人的非法经营额或违法所得额达到一定的标准致使市场秩序遭到破坏时，刑法才得以介入。因此，我国的入罪“门槛”高于美国。其次，在美国的商标权保护体系中，只有民事制裁和刑事处罚两种方式。美国刑法的犯罪概念是一种偏重于定性的规定，即把犯罪界定为是一种可以引起刑事诉讼程序并导致刑法的违法行为，不强调社会危害性，[2]所以立法中的定罪标准很低，没有金额、数量等限制，只要有商标违法行为就可以入罪。我国的知识产权保护体系是刑法、民法、行政法三位一体的保护体系，中国刑法的犯罪概念认为社会危害性和刑事违法性要统一，所以侵犯商标权犯罪行为均规定了“数额较大”或“情节严重”等要件，如果商标侵权行为不达刑法保护的标准，就进入行政法或民法保护的范畴，从而在一定程度上弥补了刑法入罪门槛过高的缺陷。

第二，罪名罪状上，美国法律规定的侵犯商标权犯罪的罪名比较单一，我国刑法在此类犯罪上规定得比较详细。美国的商标侵权犯罪虽然罪名较少(只有假冒商标罪和伪造商标罪两种)，但从其所规定的内容来看，不仅包含了我国假冒注册商标罪的内容，实际上也涵括了我国刑法规定的销售假冒注册商标的商品行为，以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为。[3](p102)因此，从注册商标标识的非法制造、销售到商标假冒，再到销售假冒注册商标的商品各个环节，中美两国都进行了刑法规制。这也反映了中美两国在商标犯罪构成的客体方面的一致性，即他人商标专用权。在罪状规定上，我国的商标法第52条第(1)项规定，“未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或相似商标的”属于侵犯商标权的行为，本项侵犯行为包括四种表现形式，而刑法第213条规定的假冒注册商标罪只有一种表现形式，即在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。作为一种国际上的立法趋势，美国、日本等许多国家和地区都已经把另三种行为也作犯罪化处理。比起美国等其他国家规定的较为全面的商标刑事犯罪类型，我国刑法所处罚的假冒注册商标行为的范围要窄得多。

第三，在保护对象方面，两国立法均限于对注册商标进行刑事保护，而非注册商标则不在刑事保护范围内。此外，美国立法还明确规定注册服务商标亦系刑法保护的对象，对他人服务商标专用权的侵犯亦可构成假冒商标罪。反观我国，虽然《商标法》中规定了保护服务商标的条款，但刑法却无对应的规定。因此，未经服务商标所有人许可，在同一种服务上使用与其注册服务商标相同的商标的行为，即使情节再严重也不会受到刑法的制裁。

1946年，美国率先在它的成文商标法中规定服务商标与商品商标同等受保护。自此，国际社会对此问题的认识逐步趋于统一。不少国家和地区如英、法、德、意、日及我国台湾地区均修改了各自的商标法，不仅对服务商标提供与商品商标完全相同的注册保护，而且还将注册服务商标与注册商品商标一同规定为假冒注册商标罪的犯罪对象，予以同等的刑法保护。[4]TRIPS协定的相关条款也规定了服务商标与商品商标同等地位。TRIPS协定没有将刑事制裁的范围限制于商品商标，而是在第61条要求全体成员均应对具有商业规模的故意假冒商标行为予以刑事惩罚。我国的刑法把对注册商标的保护仅限于商品商标，与产业的发展相比较，不能不说是一种严重滞后。

第四，在犯罪构成标准方面，美国刑事法律对商标类犯罪没有数额标准的要求，一般只要存在主观故意和侵权事实，就可以构成犯罪并判处刑罚。如《美国法典》第18编第2320条(18u.S.C.犯320)规定：“明知某商品或者服务使用了伪造的商标或者与伪造的商标有联系，而出售该商品或者提供该服务，构成犯罪……”[5]其中的“伪造的商标”是指：与已经在商标专利局注册的商标貌似一致或没有实质区别，在使用中真假难辨或容易造成欺骗的商标和与受民事法律保护的商标标识貌似一致或没有实质区别的虚假商标标识两种类型。

在犯罪的主观要件方面，起诉方须证明被告人明知商品或服务的商标是伪造的还故意或企图买卖该种商品或者提供服务。另外，起诉方还须证明根据一般公众的识别力来判断该伪造商标可能难辩真假，而不能仅以商品购买人的鉴别力为依据。有时即便购买者当即发现商标是伪造的，也可以追究行为人的刑事责任，因为与防止消费者受欺骗同等重要的是，美国商标法特别强调保护商标所有人对其商标及产品的质量和名誉所作的投入。

我国关于侵犯商标权的三种犯罪，主观方面都是故意，即假冒或销售与注册商标相同的商标或商品。客观方面，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条解释了“相同的商标”的含义，即与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。在数额和情节上，我国法律对构成商标类犯罪的标准较高，要具有非法经营数额、销售金额数额较大或情节严重的情形才可能构成犯罪。根据最高司法机关的解释，非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的和销售金额在5万元以上的可以构成假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪;伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在2万件以上，或者非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在3万元以上的才可以构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

从上述中美两国的法律规定看，关于商标类犯罪的内容上相同之处在于：主观上都是故意，客观上均表现为侵犯了他人对注册商标的专有权，在对象上对“相同的商标”或者“伪造的商标”的理解也基本一致。但中美两国的侵犯商标类犯罪规定上的差异则是十分明显的。我国《刑法》对构成侵犯商标类犯罪的“门槛”比较高，需要达到数额较大或情节严重，并且这些数额标准比许多有数额要求的国家标准都高，数额的规定标准较多，计算依据复杂，这在一定程度上增加了对侵犯商标权犯罪的打击难度。由于美国将侵犯商标权行为入罪的理念是基于保护商标权人的私有权利，因而，在犯罪构成的客观方面，美国通常将权利人由于侵权行为受到的损失作为情节轻重的判断标准，而不是行为人自己的非法所得或者经营数额，这是值得我国借鉴的。

第五，在刑事处罚方面，两国的刑罚种类均系人身刑和财产刑并用，并且都十分重视财产刑在该罪处罚中的运用，以惩罚、遏制商标侵权人的贪利行为。但关于两国商标侵权刑事处罚规定的差别则非常明显：其一，美国比较注重刑事惩罚所产生的社会成本问题，所以，在财产刑和人身刑的使用上，美国法律较之我国法律更加重视财产刑在商标侵权刑事处罚中的运用。其二，美国立法无论在财产刑还是人身刑上都比我国法律处罚规定严厉得多。人身刑方面，美国的假冒商标犯罪最高刑期可达20年，我国的商标犯罪的三个罪名最高刑期均系7年。财产刑方面，美国对商标侵权犯罪个人处罚最高可达500万美元，单位处罚最高可达1500万美元;我国刑法没有规定法定的罚金数额，最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释(二)》规定：罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定。在我国的司法实践中，实际处罚的数额要远远低于美国的处罚数额。美国商标刑事法律对侵权者的严厉处罚规定，充分显示了美国刑事法律对商标权人权利、消费者权益和市场经济秩序强而有力的保护态度，该法堪称世界上对制造、贩卖假冒商标、商品行为最严酷的武器，也足见美国取缔仿冒之决心。这或许对我们有许多有益的启示及借鉴意义。其三，美国法律对不同的犯罪主体，即个人和非个人商标侵权者规定了有所区别的处罚标准，而我国法律无论是刑法典还是司法解释都没有区分个人和单位商标犯罪的处罚标准。这不能不说是我国刑事法律的一个缺陷和不足。单位是市场经济的主要主体，而单位主体不同于个人主体的特点决定了其犯罪的社会危害性一般要大于个人主体的社会危害性，因此，对它的刑事处罚应当与个人主体有所区别且一般应比个人主体要严厉。

三、我国侵犯商标权犯罪刑事立法的完善

(一)更新立法理念，降低入罪门槛

目前，我国市场秩序混乱，商标权犯罪现象严重的情况依然存在，实践中最凸显的问题是犯罪行为与一般行政违法行为的界限模糊不清。我国基于保护市场经济秩序理念的商标刑事犯罪处罚规定了过高金额标准，不利于有效打击假冒商标行为。那么，知识经济时代里的知识产权刑事法律保护在价值取向上应当强调秩序还是重视私权?有学者认为解决这一问题的关键在于明确市场交易的本质及其运行规律。根据马克思主义政治经济学理论，商品经济归根结底是一种交换经济，交换本质上是不同商品私有者之间的劳动的交换，从法律上说就是权利的互相让渡。由此可知，知识产权刑事法律保护唯有立足于权利本位，在维护私权的同时，兼顾秩序，一种科学、有效的知识产权市场机制和市场体系才能真正建立;反之，忽视“权利”本位而建立起来的知识产权刑事法律保护体系，其对知识产权的保护作用也只会是有限的、残缺不全的。[6]美国在侵犯商标权保护方面以所有权人损失作为入罪标准的做法值得我们借鉴。现阶段，为了解决侵犯商标犯罪的实际金额难以查清，对犯罪分子“以罚代刑”、“屡抓屡放”等问题，可以按照制售侵权品的数量来作为判断其情节的轻重从而作为定罪量刑的标准之一。因为就权利人产生的损害而言，与制售数量是成正比的，而与非法经营额大小并无直接对应关系。这一计算方法已经在《非法出版物案件解释》第8条中作为认定制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的首选方法予以肯定。[7]

(二)扩充罪状

如前所述，我国商标法规定的侵犯注册商标权的行为包括四种形式，而刑法只规定了一种假冒注册商标的行为，即相同商品和相同商标。这种行为固然最明显、最直接侵犯他人商标权利，但另外三种行为也容易引起混淆而误导消费者以致侵犯消费者和商标权人的利益。在假冒商标行为日益凸显的情况下，假冒注册商标犯罪仅限于一种情况显然不利于遏制犯罪。为了与国际的商标权保护立法趋势接轨，也为了有效打击日益严重的商标侵权犯罪行为，我国有必要扩大侵犯商标权犯罪的处罚范围。在我国有犯罪情节、数额等作为刑罚处罚的门槛，扩大商标权犯罪的范围也不会导致：打击面过大，所以应把其他三种行为犯罪化，以制裁日益多样化、严重化的商标侵权行为，以更好的履行《与贸易有关的知识产权协定》规定的保护商标权的义务。

(三)扩大商标权刑事保护范围

我国商标法规定的侵权责任适用于服务商标，一方面表现出民事立法对国际协议的趋同，反映及时;另一方面刑法在修改上不及民事法律那么迅捷，所以滞后性显得比较突出。因此，在惩罚假冒注册商标犯罪行为时出现了立法漏洞。从我国社会发展情况来看，1978年至2010年期间，我国服务业保持了持续稳定增长，全国服务业增加值2010年较1978年增长了27.62倍，年均增长率为29.08%，高于GDP的增速。“十五”期间全国来自第三产业的税收收入占总收入比重达40.9%。[8]服务行业对国民经济的重要性与日俱增。另外，随着世界经济全球化的发展和我国对外开放的进一步扩大，我国所参与的对外服务贸易在整个对外贸易中所占的比重也有大幅度的上升。因此，无论是民事、行政还是刑事法律，无论是从保护国内经济发展还是保护对外贸易的顺利进行，对商品商标与服务商标都应该同等地予以保护。

2006年3月16日，美国总统签署了国会众议院于3月7日通过的两项法案——《打击假冒制成品法案》和《2005年保护美国货物及服务法案》。这两项法案修改了《假冒商标条例》的部分条款，将贩卖、假冒的对象由商标扩大到商品及服务的标志(标签、粘贴、外包装、徽章、符号、雕饰、盒罐、说明)。[9]而对这些对象进行贩卖、假冒的行为在我国刑法中没有规定为犯罪，但在我国的《反不正当竞争法》第5条中有类似的规定，即经营者仿冒他人知名商品特有名称、包装、装潢的行为是不正当竞争行为，予以禁止。随着我国市场经济的快速发展，这些不正当竞争行为日益加剧，其危害性亦日益凸显，民事、行政法律已不足以遏制其蔓延。为了维护正常的竞争秩序，保护企业和消费者合法权益，有必要将上述行为纳入到刑法调整的范围。

(四)促进刑罚的科学化

我国刑法对侵犯商标权犯罪规定了以自由刑为主以罚金刑为辅的刑罚种类，这和许多国家在知识产权犯罪上都是把握一个“严而不厉”尺度，即不处以特别严厉的自由刑的立法态度是一致的，但此类的罚金刑的处罚力度相对于世界上许多国家特别是美国的处罚力度要缓和很多，达不到震慑犯罪分子和剥夺犯罪条件的目的，客观上导致了对犯罪的放纵。因此，我国应借鉴相关的国外立法，大幅度提高我国刑法对于商标权犯罪的罚金处罚力度。

另外，在人们的理解中，单位犯罪在规模上和对权利人的冲击上要远大于自然人犯罪，特别是知识产权犯罪多为有组织的单位犯罪行为，其恶性不亚于集团犯罪，社会危害性很大。但我国相关法律的规定，却放纵了单位犯罪，如《经济犯罪追诉标准》和《非法出版物案件解释》中涉及假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的认定时，规定单位犯罪的定罪和各种量刑情节的数额标准均高于自然人，且相差在3—5倍之间，这无疑是减轻了对单位犯罪的处罚力度。美国对单位侵犯商标犯罪处罚更严厉的做法给我们的启示是，首先，对单位犯罪和自然人犯罪适用同一数额标准，对专门造假的地下工厂不应有数额标准的要求，如此才可能遏制那些纷纷注册公司以单位行为为由逃避刑事处罚的犯罪行为;其次，可增设专门针对单位侵犯商标权犯罪的资格刑，如限制从事相关业务活动或者强制撤销作为单位犯罪的主刑，以有效的惩治和预防单位侵犯商标权犯罪。