产业观察NO.77期：王老吉主权概念有违政治底线

围绕价值1080亿元的“王老吉”商标酣战380天之久的广药集团和加多宝公司终于在2012年凉茶旺销前夕，迎来了法律大战的第一张裁决书，借用广州药业公告原文的表述：贸仲委日期为2012年5月9日的裁决书称，广药集团与鸿道集团签订的《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》无效;鸿道集团停止使用“王老吉”商标;双方各负担50%仲裁费。该裁决为终局裁决，自作出之日起生效。

至此，“广加之争”(比照当年达能与娃哈哈之间的“达娃之争”的简称)进入后王老吉时代。透过声势浩大的授权仪式、新闻发布会、媒体说明会和新品上市会的热闹和喧嚣，双方文字战之枪来剑往(广药512启示、525声明和加多宝的516声明、527公告、604声明)的寒意阵阵袭来;在消费者还没来得及弄清楚“加版王标”红罐(加多宝出品挂王老吉商标的红罐凉茶)与“加版加标”红罐(加多宝出品挂加多宝商标的红罐凉茶)的区别时，“正宗凉茶加多宝”的大幅火红广告已扑面而来，“广版王标”红罐(广药出品挂王老吉商标的红罐凉茶)也已经跑步入场了，三版红罐狭路相逢，渠道大战一触即发;广药刚刚算出75亿元的超期销售获利，加多宝已经举起了撤裁(申请撤销仲裁裁决)的大旗;距离广药指责“加版王标红罐”涉嫌侵权尚无数日，加多宝迅速回敬“广版王标红罐”系侵犯外观设计及涉嫌搭便车式不正当竞争;广药集团意欲领衔国家凉茶标准，5年实现300亿的口号刚刚喊出，加多宝已经剑指商标品牌增值索赔……

2012夏季的炎热还未到来，广加之争的媒体战、法律战、广告战、舆论战、渠道战已经映红了半天边。如果把网络战和微博战比作水军战，则后王老吉时代的广加之争堪称一场陆海空多维立体复合战争。

期间，空前热情的媒体所引领的舆论力量，不仅撩拨着商界人士的神经，也牵动着茶余饭后街头巷尾的议论。在此，仅以新闻事实为假设事实，对其中有关“权利”的论断作以下基于法律视角的审视和分析：

收回商标使用权不是“夺回商标”

这件由广药提起的商标许可使用合同无效纠纷案的法律关系其实并不复杂，《中华人民共和国商标法》第四十条规定，“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。”本案中，双方争议的焦点是时任广药集团领导的李益民受贿续签的王老吉商标许可协议是否有效，其实，此纠纷的存在客观上就已经认可了一个前提事实，即广药集团是王老吉商标的所有权人，依法享有注册商标的专用权，鸿道集团所争只是该商标的一个有偿使用权而已，即使诉争合同被司法认定为有效，鸿道集团在商标使用权上的法律地位，与此前获广药许可的广州白云山、和记黄埔中药、广粮实业以及此后获得许可的广州王老吉大健康产业有限公司并无差别。

从新闻报道看，王老吉商标所有权人为广药集团的事实，加多宝应该从来没有否认过， 2011年12月16日《华夏时报》曾发表《王老吉商标纠纷走过中场——加多宝欲买王老吉遭拒广州市政府力挺广药》，文中提到，广药集团承认鸿道集团曾向自己提出过想买王老吉商标的想法，其实，这一表述本身已经证明，鸿道集团对于广药是王老吉商标的所有权人的事实是承认的，因为，常识告诉我们，人通常是不会向自己不认可所有权的人买东西的。

商标权是国家商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标享有的受国家法律保护的专有权。广药集团作为王老吉商标的权利人，其商标专有权表现为除自己使用，例如王老吉药品系列，王老吉食品系列，还可以许可他人使用，例如广粮实业，但无论许可多少企业使用，无论许可费高或低，也无论使用时间长与短，只要不转让不注销，其作为商标所有权人的法律地位，均不发生改变。

综合以上，2012年5月14日经济观察网《广药夺回“王老吉”筹划红罐销售》之“夺回王老吉”一说系严重的法律误读，广药集团从来就没有失去过王老吉商标，自然也就没有“夺回王老吉”的必要和存在。鸿道集团因败诉失去了商标使用权，仅仅代表使用王老吉商标的人少了一个而已。当然，如果仲裁裁决被法院撤销，加多宝或许还能继续使用，但那需要经过司法程序重新审理才能确定。

#p#副标题#e#

商标使用权不是生产经营权

广药集团在2012年5月12日的《重要启示》中称“根据中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决，广州医药集团有限公司收回鸿道(集团)有限公司的红色罐装及红色瓶装王老吉凉茶的生产经营权。”

所谓生产经营权，是国家依据申请，核准企业从事某项产品的生产和销售的资格。《中华人民共和国食品安全法》第二十九条规定“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。” 第三十一条规定，由县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，决定准予食品企业的生产经营许可。

本案中，加多宝公司作为饮料食品的专业生产企业，本身应该拥有独立完备的凉茶产品生产经营许可，如果此前的加多宝公司并不是以委托生产的受托人身份从广药集团承接凉茶的OEM生产和销售业务，也就是说，加多宝不存在从广药集团获得王老吉凉茶的生产经营权的前提，那么，应该是没有所谓生产经营权被收回的结果的。

所以，依据仲裁裁决，广药集团收回的应该仅仅是王老吉商标使用权，并不是凉茶产品的生产经营权。

名称变更权与新品上市

加多宝在2012 年5月16日发表的声明中称“加多宝将以永不言败的精神，秉承真材实料、精益求精的理念，推出加多宝正宗凉茶”， 5月28日，在京举行盛大的“加版加标”红罐凉茶全国上市启动仪式。与此同时，终端卖场和加多宝的官方活动网站均打出醒目通告：“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝，配方不变，口味不变”。

消费者不觉产生困惑，曾经喜爱多年的王老吉红罐凉茶是不是在加多宝败诉后就不再由加多宝生产了?而新推出的“正宗凉茶加多宝”与原来的“怕上火喝王老吉”的红罐凉茶是不是同一个产品?货架上新装的“加版加标”红罐与旧装的“加版王标”红罐除了商标，还有没有其它不同?如果配方、口味和品质都不变，只是换个商标的名称变更，怎么就可以叫新品呢?

在快速消费品的市场竞争中，通常将饮料类食品所使用的商标狭义称呼为商品名称，而生产企业作为所有权人，拥有当然的商品名称的选择权和变更权，根据我国食品管理相关法律规定，食品变更标签装潢等外观形象并不需要办理报批或备案手续，因此，只要不侵犯他人在先权利，只要能规范使用商标，企业其实是可以随心所欲地行使名称变更权的，只要你有宣传费用，只要消费者愿意接受，企业完全可以将变更商标的老产品作为新品来宣传。

所以，加多宝公司是可以以新品上市的方式行使名称变更权的。

#p#副标题#e#

“王老吉主权”有违政治底线

后王老吉时代的广加之争，无论过程怎样，也无论结局如何，基于以下四点原因，①凉茶品牌是中华民族的文化瑰宝;②凉茶生产企业是中国企业，表现为在中国境内依据中国法律设立、为中国员工提供就业岗位、向中国政府纳税、为中国的灾难捐赠;③凉茶经销商虽然数量庞大、人员众多，但几乎都是中国设立，中国人经营，中国人务工，向中国政府纳税的中国企业;④凉茶的消费群由绝大多数的中国人和少数生活在中国的外国人组成。王老吉商标战都应该是中国人自己的商业战役，任何一方都不应该去踩政治底线。

然而，2012年6月12日广药网网络新闻中心惊现未署名文章《维护商标权如国家维护主权 王老吉主权不容动摇》，该文从历史遗留问题、归属与主权、经济因素三个方面将广药收回王老吉商标使用权的新闻事件与中国政府恢复行使香港主权的历史纪实进行了比较，认为“从历史还是本质上，都有着惊人的相似”，最后提出要如维护国家主权那样维护“王老吉主权”的观点。

该文以“主权”、“条约”、“强行占有”、“经济侵略”等一系列国际关系中常用的冷冰冰的词汇，瞬间在大陆和香港之间砌起一道无法逾越的“柏林墙”，广加之争陡然传递出政治战的信号。这不仅与香港回归15周年的喜庆气氛极不协调，而且与祖国统一和民族团结的大好形势也是格格不入的。

首先，我们从领土主权出发，看看能不能存在“王老吉主权”这个概念。领土主权指的是国家在其领土范围内享有的最高的排他的权利，包含所有权和管辖权两方面，但是，领土主权通常受到国际惯例和条约规定义务的限制，比如，文中提到的“租借”，租借是指根据国际条约，一国将其部分领土出租或抵押给另一国的情形，租借一般有年限限制，例如，在1898年英国对我国九龙界限街以北租借年限为99年。而商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志，商标注册人依法享有支配其注册商标并禁止他人侵害的权利，包括商标注册人对其注册商标的排他使用权、收益权、处分权、续展权和禁止他人侵害的权利。商标可以转让，也可以许可使用。

作者大概基于商标可以许可使用合同的方式许可他人使用和领土主权可以条约形式租借给他国行使主权的简单认识，武断炮制出对应领土主权的“王老吉主权”概念，却不知道领土主权和商标权之间其实是存在巨大差异的：

第一，领土主权是国家与国家之间法律关系的国际法概念，商标权是不同商品和服务者之间区分产品和服务的标识专用权，属于公民或法人的私权利范畴;第二，领土主权租借的法律后果是主权国家在租期内丧失主权，例如，我国民国时期的英租界法租界，我国不再享有该租界内的领土主权，而商标许可使用的法律后果则不同，商标权人并不因许可他人使用商标而丧失自己对该商标使用的权利，而且还可以继续许给其他人使用。

因此，作为私权利的商标权，任何时候，都是不能与代表国际政治和国家安全的“主权”称谓组合使用的。

其次，我们比较一下作者所称的存在“惊人的相似”的三个不平等条约与本次诉争合同之间的差异：第一，主体关系不同：前者是国与国的关系，后者是民营企业家与公务员身份的国企高管之间的关系;第二，签约背景不同：前者签约时所基于的胁迫是他国的政治或武力，后者签约时考虑更多的可能是经济利益;第三，履行结果不同：前者虽然是不平等条约，但中国政府仍积极守约到条约期限届满，并没有在1912年或1949年以新政权不承认为由主张条约无效，要求提前解除租借，而后者是以广药提起许可合同无效仲裁申请并获裁决支持的方式终止履行的。因此，文中所谓的“惊人相似”不仅不存在，而且，难以说明自身观点。

还有二者权利收回的方式也是不同的：香港回归是中英政府通过协商谈判的方式完成的，并没有启动国际程序，也没有遗留问题;而广药集团收回王老吉商标使用权是通过提起仲裁否定两份自己曾经签过的合同的方式实现的，并且已经引发了后续诉讼。再有，二者对于权利收回的用词也是不同的：中央政府使用词汇为“恢复对香港行使主权”，对应的是“香港回归祖国”;而广药用的是“夺回王老吉”，“夺回”一个从未失去的权利，的确很有意思。

最后，关于经济层面的比较多少有些滑稽，全世界范围内，商家追逐利益的本质都是一样的(可能朝鲜除外)，不清楚作者因何深信境内投资人的纯洁高尚和海外投资的唯利是图，假设此出身理论成立，那么，我们可能将无法理解国务院国资委实施多年的“走出去战略”的正确性，也无法坦然接受大批境外上市的中国公司境内企业所提供的服务和产品。

因此，广药集团收回王老吉商标使用权，不同于中国政府恢复对香港行使主权，“王老吉商标权”不可以随意跃升到国家主权的政治高度, “王老吉主权”概念有违商战的政治底线。

#p#副标题#e#

【结束语】

任何战争，表面挑起的只是争端，背后争夺的才是利益，王老吉商标战也不例外，王老吉商标许可使用合同纠纷是争端，王老吉品牌背后红绿凉茶200亿元的市场蛋糕才是战争真正争夺的利益。尽管司法是社会正义的最后一道防线，但是，如果诉讼或仲裁不能直接指向利益，那么，法律战就不会是决胜的战场，而只是策应的战术。因此，媒体战、舆论战、网络战、广告战、渠道战、信息战、情报战，还将继续缤纷呈现，并有可能成为决定竞争格局的关键因素。

百年老字号固然代表历史和文化，但却不大可能脱离产品利益和市场活动孤立存在并成长为价值千亿元的著名品牌。加多宝公司将2002年尚不足2亿元的红罐王老吉凉茶卖到2010年150亿元，达到“王老吉=凉茶”的品牌认知，堪称商界典范，难怪有媒体声音“不能否认加多宝对王老吉品牌提升起到了极大的推动作用”。但是，如果对照2010年王老吉品牌价值评估1080亿元，有一个问题浮出水面：究竟是加多宝公司实现150亿元红罐王老吉销售额的过程中沉淀了1080亿元的王老吉品牌价值?还是加多宝公司利用王老吉1080亿元的品牌价值卖出了150亿元的销售额?

“王老吉”，这枚三个字的小小商标，载着中华凉茶184年的历史传承，顶着中国驰名商标的闪亮光环，以中国商标第一案的仲裁裁决，缓缓拉开后王老吉时代的广加凉茶的商战大幕：1080亿元的王老吉品牌将何去何从?广药集团5年300亿元的目标如何实现?加多宝能否再造凉茶帝国?法律战将如何落幕?200亿的凉茶市场，谁主沉浮?相信未来还将有无数的看点。鉴于新闻事实的局限性，在此难以对事件的具体走向做出任何有价值的评述。但是，无论如何，王老吉商标战，都将以企业的合作之殇和企业家的品牌之痛，在契约精神与法律伦理的激烈冲突中，留下深深的烙印。