假冒注册商标商品“货值金额”的认定标准

　　2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了销售假冒注册商标的商品罪(未遂)的定罪量刑标准，具体考量的依据就是“货值金额”的大小，但没有规定“货值金额”的计算方法。

　　2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释一》)规定按照标价、同类合格产品的市场中间价格、估价机构确定等递进式方法计算。而2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释二》)又规定首先按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，没有标价或者无法查清其实际销售价格的，再按照被侵权产品的市场中间价格计算。两种计算方式存在较大差异:《解释一》标价与市场中间价格是递进关系，而《解释二》标价与实际销售平均价格是选择关系;《解释一》市场中间价格是同类合格产品的价格，而《解释二》是被侵权产品的价格;穷尽各种办法仍然无法查清时，《解释一》规定可以委托估价机构确定，《解释二》则直接按照被侵权产品的市场中间价计算。

　　在司法实践中，“货值金额”的计算方法也不尽一致，一般是四种计算方法:一是有标价的，直接按标价计算;二是没有标价的，如果能查明行为人销售产品的实际销售价格，则按实际销售价格计算;三是既没有标价，又无法查明行为人的实际销售价格的，委托指定的估价机构确定，鉴定根据则按照同类假冒商品或正品的市场中间价计算;四是在市场上购买同类侵权产品所获得的相关价格凭证或者通过其他方式获得的相关价格凭证(如从其他案件中发现的与本案相同的侵权产品的市场销售价格等材料)。

　　严格分析《解释一》和《解释二》的计算方法，实际上对销售假冒注册商标的商品罪(未遂)中“货值金额”的计算均不能完全适用。《解释一》适用的对象是未销售的伪劣产品，不仅销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪侵犯的客体不同，而且在罪名设置和犯罪性质上存在较大差异，生产、销售伪劣产品罪是一个罪名，典型的数额犯;而假冒注册商标与假冒注册商标的商品是两个罪名，分别属于情节犯和数额犯。《解释二》规定的是“非法经营数额”，适用的对象是假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪等情节犯，而对于销售侵权复制品罪、销售假冒注册商标的商品罪等数额犯，由于法条规定的是“违法所得数额”和“销售金额”，似也没有适用的余地。当然，如果不严格区分“非法经营数额”和“销售金额”，认为前者在内涵和外延上包含后者，则可以适用。司法实践中计算销售假冒注册商标的商品未销售部分的“货值金额”，应结合销售假冒注册商标的商品罪的特点和打击侵犯知识产权犯罪的需要，参照两个解释特别是《解释二》的精神适用。

　　首先，应当努力查明实际销售价格。刑法将销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准确定为按照实际销售价格计算的“销售金额”，就在于“销售金额”能从量上直观反映行为人销售假冒注册商标商品的规模、行为持续时间、危害范围以及行为人的非难可能性。实践中行为人一般是先定价后销售，故尚未销售部分同样存在销售价格，司法机关可综合销售单、进货单、送货单、记账单、销售价格表等书证，嫌疑人的供述，购买商的证言，结合其购买原材料的价格、生产成本以及市场上同类假冒商品的价格查明。

　　其次，按标价计算是次要选择。标价计算固然具有直观便利、省去公诉部门证明负担等优点，但标价本身的不确定性会带来处理结果的巨大差异:有时行为人为了树立产品形象或者采用营销策略，故意贴高标价，如果按标价计算显然对行为人不利，也不公平;有时行为人为逃避处罚或者避税，故意标价很低，而其实际销售价格远远高于标价，这时如果按标价计算则又可能会轻纵行为人。因此，只有当实际销售价格难以查明的情况下才可以适用。

　　最后，对没有标价和难以查清实际销售价格的假冒注册商标的商品，司法机关当然可以委托相应资质的评估机构，依据假冒商品实物状况并结合市场调查同类物品中间价格情况作出估价鉴定。至于市场中间价格的计价依据，应采纳假冒商品的市场中间价，还是被假冒正品的市场中间价，则应取决于实际销售价格与正品价格的差距大小。通常情况下，行为人以假乱真，销售伪而不劣的商品，销售定价会与正品的价格相当，消费者会误认为是正品而购买，这不仅会给权利人的正常市场份额带来损失，也损害了消费者的知情权和公平交易权，所以无论是从保护知识产权权利人还是消费者的利益出发，应当以正品的价格计算。但对于知假买假型销售行为，行为人的销售定价远低于正品的价格，消费者一般也明知是假名牌，不可能支付正品的价格，这时如果仍然以正品的价格计算就会带来量刑的不均衡:行为人已经销售的既遂部分按照较低的实际销售价格计算，没有销售的未遂部分反而按照更高的正品价格计算，很可能使得对有实际销售行为的量刑反而低于对无实际销售行为的量刑，而前者的社会危害性显然大于后者。因此应按照假冒商品的市场中间价计算。