影响商标注册的在先权利

应在诉争商标申请日前已存在

判断诉争商标是否损害他人在先权利的时间界限，应以何日为准?在散列通商标行政案中，最高人民法院认为，依据《商标法》第三十一条的规定审查判断诉争商标是否侵害他人在先权利，一般应当以诉争商标申请日前是否存在在先权利为时间界限。《最高人民法院知识产权案件年度报告(2009)》再次确认了此原则。

1987年11月12日，(瑞士)豪夫迈-罗须控股公司(以下简称罗须公司)与西南药业股份有限公司(以下简称西南药业公司)的前身西南制药三厂签订了有效期至1991年12月31日的《关于“散利痛片”在中国生产、销售的协议》，罗须公司同意西南制药三厂在中国市场使用“散利痛”商标。

“散利痛片”是一种以乙酰氨基酚为主，辅加咖啡因和异丙安替比林的解热、镇痛药，1988年、1995年分别被列入四川省和上海市药品标准。卫生部卫药发(90)第39号《关于进一步加强药品标准及名称管理的通知》规定，国家药品标准和省级药品标准中收载的药品名称即为法定名称，也是通用名称。2001年4月27日，国家药典委员会出具的《关于“散利痛片”名称问题的函》再次确认，根据卫生部卫药发(90)第39号文和卫药政发(91)第 143号文规定，“散利痛片”是药品通用名称，不得作为商标或商品名注册。2001年9月20日，国家药品监督管理局发布的2001国药标字XG-013 号国家标准颁布件规定，自2001年10月31日起，复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)的地方标准同时停止使用，该品种原药品名称“散利痛片”作为曾用名称过渡。

1992年3月17日，西南药业公司向国家工商局商标局申请在第5类“西药”商品上注册散列通商标，1993年2月28日获得核准注册，商标注册号为631613。1993年11月3日，罗须公司与西南药业公司签订会谈纪要，确认双方不再合作。

1999年7月30日，罗须公司请求国家工商局商标评审委员会撤销西南药业公司的第631613号散列通商标，理由是散利痛是罗须公司的未注册商标，西南药业公司申请注册近似的散列通商标，违背诚实信用原则，侵犯了罗须公司的在先权利。

2005年4月26日，商标评审委员会作出商评字(2005)第0675号裁定，维持第631613号散列通注册商标。其理由是：罗须公司 1987年至1992年与西南药业公司合作生产的“散利痛片”，使用的商标是散利痛及Saridon;散列通不是罗须公司在先使用的中文商标，也无证据证明散利痛作为Saridon对应的中文名称，在申请日前已被消费者广泛接受并产生一定影响;“散列通”与“散利痛”文字构成存在明显区别，普通消费者一般不会将其识别为同一商标，西南药业公司注册散列通商标的行为不属于抢先注册他人商标的行为，不能认定其违反诚实信用原则。

罗须公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市一中院审理认为：散利痛商标属于罗须公司已经使用并有一定影响的未注册商标，在西南药业公司第631613号散列通商标申请注册之前即已存在;“散列通”与“散利痛”均用于西药，两标志的文字组合顺序与形式相同，字音、字形相近，应认定构成近似商标;西南药业公司明知上述情况，仍然注册与散利痛商标相近似的散列通商标，主观上已具备恶意，违反了《商标法》第三十一条的规定，同时违背了诚实信用的民法基本原则，属于《商标法》第四十一条规定的“以其他不正当手段取得注册的”行为。一审判决撤销商评字(2005)第0675号裁定，要求商标评审委员会在判决生效后作出撤销第631613号散列通商标的裁定。

西南药业公司和商标评审委员会均不服一审判决，分别向北京市高级人民法院提起上诉。

北京市高院审理后作出(2006)高行终字第253号行政判决，驳回上诉，维持原判。2008年6月18日，商标评审委员会按照二审判决，作出了撤销第631613号散列通商标的裁定。西南药业公司不服，向北京市高院申请再审。北京市高院发出(2007)高行监字第293号驳回再审申请通知书，驳回了西南药业公司的再审申请。西南药业公司又向最高人民法院申请再审，最高人民法院2009年1月14日以(2007)行监字第112-1号行政裁定决定提审。

二审判决后，罗须公司将散利痛商标(2000年10月注册，商标注册号第1456508号)转让至拜耳消费者护理股份有限公司(简称拜耳公司)名下，拜耳公司承继罗须公司参加本案再审诉讼，并在再审庭审中明确表示，放弃以《商标法》第十三条有关驰名商标的规定作为申请撤销散列通商标的理由。

最高人民法院审理认为：本案应适用《商标法》第三十一条有关保护在先权利的规定进行审查。罗须公司申请撤销第631613号散列通商标的权利基础是散利痛商标，因此首先要查明第631613号散列通商标申请注册时，“散利痛”是不是罗须公司的在先未注册商标。在2001年10月31日四川省和上海市有关“散利痛片”的地方药品标准停止使用之前，“散利痛”一直是法定的药品通用名称(此期间不得作为药品商标或商品名注册)。根据1984年施行的《药品管理法》第四十一条的规定，除中药材、中药饮片外，药品必须使用注册商标(该法2001年修订时废止了强制药品使用注册商标制度)。据此，在 2001年2月28日前，我国《药品管理法》禁止在药品上使用未注册商标，西南药业公司1992年申请注册散列通商标及该商标1993年被核准注册之时， “散利痛”从法律上不可能是“散利痛片”的未注册商标。罗须公司在与西南药业公司合作期间，在合作生产的“散利痛片”上对“散利痛”字样的使用，是根据《药品管理法》及药品说明书和标签管理等相关规定，对药品通用名称的标注，不能认定其是作为未注册商标使用的。原审判决认定散利痛是罗须公司的未注册商标，属于认定事实错误。鉴于“散利痛”在西南药业公司注册散列通商标时，不是未注册商标，因此其不能成为罗须公司提出争议的权利基础。商评字(2005)第0675号裁定维持散列通商标注册的结论正确，应予维持。2009年5月25日，最高人民法院作出(2009)行提字第1号行政判决书，撤销了一审和二审行政判决，维持了商标评审委员会商评字(2005)第0675号裁定，散列通注册商标得以注册。