擅自使用他人注册商标部分字样算侵权吗？

案情

工商执法人员在巡查时发现，某商场销售的电动自行车使用的商标是泰来，电动自行车车身及说明书上突出使用“凤凰”字样，但是泰来商标字体较小、难以发现，而“凤凰”字样颜色鲜艳，字体也比泰来商标大很多。经查，凤凰注册商标由图案和文字组成，1979年由上海凤凰自行车公司申请注册，1991年被认定为驰名商标。

分析

对于这种情况是否构成商标侵权，工商部门也犯了愁。经多方意见统筹，工商部门认为，某商场的行为构成商标侵权，但不应按照《商标法》第五十二条第(二)项定性，应当定性为第五十二条第(五)项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的”行为。理由是：《商标法实施条例》第五十条对《商标法》第五十二条第(五)项作出了解释，认定“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。执法人员的抽查结果已经证明涉案电动自行车可能误导公众。涉案电动自行车标注了泰来注册商标，“凤凰”二字是作为商品装潢使用的。

笔者同意第四种意见。理由是：

1.泰来电动自行车有自己的注册商标，且标注了注册商标标记。凤凰注册商标是由图案和文字组成的商标，涉案电动自行车只使用了“凤凰”文字，没有使用图案，因此“凤凰”字样是作为商品装潢而不是商标使用的。

2.在类似商品和服务区分表(2010第十版)中，自行车和电动自行车同属1204类似群组。在同类商品上，将驰名商标作为商品装潢突出使用，表明当事人存在利用驰名商标声誉的主观故意，客观上足以对公众造成误导，因此某商场的行为属于《商标法》第五十二条第(五)项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的”侵权行为。

《商标法》第五十二条明确规定了侵犯注册商标专用权的几种类型，《商标法实施条例》第五十条又对“给他人注册商标专用权造成其他损害的”行为作出了解释。在商标行政执法中，无论构成哪一种类型的侵权行为，当事人要承担的法律责任是相同的，都应依据《商标法实施条例》第五十二条的规定处理。但是，笔者认为对案件的定性应当准确，避免因定性错误引起行政诉讼。

□湖北省武汉市工商局新洲分局　刘学武