商标被侵权，没有现场证据能作出行政处罚吗？

案情：

A公司业务员发现某县B店销售该公司生产的A牌钢水测温仪，其中有真品也有假冒产品。A公司业务员带领C公证处工作人员在B店购买了一台假冒A牌钢水测温仪，并对这一购买事实进行了证据保全公证。

数日后，A公司业务员携带该公司出具的关于在B店购买的A牌钢水测温仪系假冒注册商标产品的鉴定报告及C公证处出具的证据保全公证书，到当地工商机关举报B店的违法行为，请求工商机关依法查处。然而，执法人员与A公司业务员到达B店后，并没有在B店找到A公司所称假冒产品，B店负责人承认销售过A公司生产的A牌钢水测温仪，但不承认销售的是假冒产品，并拿出了A牌钢水测温仪代理商出具的进货发票。

分析：

在没有取得现场证据的情况下，工商机关能否对B店作出行政处罚，办案人员对此存在不同观点。

第一种观点认为，工商机关不应对B店作出行政处罚。因为，办案人员在B店没有发现A公司所称假冒产品，没有取得现场证据。A公司取得公证书的行为属于单方行为，B店负责人对此并不知情，公证书的效力值得商榷。A公司出具的鉴定报告不是法定检验机构作出的鉴定报告，不具有权威性。

第二种观点认为，工商机关可以对B店作出行政处罚。持这种观点的办案人员认为，本案虽然没有现场证据，但B店销售假冒产品的事实经过公证，属于既定事实。在这种情况下，如果B店负责人不能证明其销售给A公司业务员的产品是真品，工商机关就可以对B店作出行政处罚。

笔者同意第二种观点。笔者认为，本案争议的焦点在于单方公证行为是否有效以及企业鉴定报告的证据力问题。

根据《办理保全证据公证的指导意见》第十四条的规定，办理保全侵权物证的公证，公证机构可以根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取客观记录当事人购买或者索取实物(包括索要发票、凭证)的过程、照相、录像、询问证人等方式，保全现场的真实情况。办理侵权物证保全时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份，但必须亲临现场，并进行现场记录或者事后及时补记现场记录。现场记录应当载明取证的时间、地点、证据名称、数量等，并交由申请人或者在场人签名。由此可见，公证人员在办理侵权物证假冒A牌钢水测温仪的保全公证时，不需要B店负责人知晓，本案的公证有效。

根据国家工商总局商标局《关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复》(商标综字〔2008〕第46号)，商标注册人依法委托他人向工商行政管理部门投诉商标侵权案件，并且明确授权被授权人可对注册商标的商品真伪进行鉴定的，商标注册人和被授权人须对被授权人的鉴定意见承担相应的法律责任。被鉴定者对该鉴定意见没有异议或虽有异议但无正当理由不能提供其商品系真品的证据或者取得该证据的线索的，工商行政管理部门可将该鉴定结论作为证据予以采信。

由此可见，如果办案人员再取得一份B店负责人的询问笔录证据，证明其对A公司出具的鉴定意见没有异议，或者B店负责人对A公司出具的鉴定意见虽有异议但无正当理由不能提供销售给A公司业务员的钢水测温仪系真品的证据或者取得该证据的线索，工商机关就可以把A公司出具的鉴定意见作为证据采信，对案件作出进一步处理。

（作者：辽宁省辽阳县工商局 艾文锋）