在司法裁判中合理权衡消费者的利益

  树立合作主义的商标法理念。亚当斯密“看不见的手”和“自利人”的市场经济学假定,并由杰里米边沁的“功利主义”和芝加哥学派的效率理论予以补充,击败了其他各种证明商标权正当性的理论，成为当今主流的商标法理论，其哲学基础是个人主义，以之为指导的商标法就是个人主义的商标法。虽然个人主义有其历史进步意义，但个人主义的商标法忽视合作的弊端日益凸显,攻击性商标诉讼、滥发侵权警告函以及不当限制商标使用等商标权滥用现象愈演愈烈，使得构建合作主义的商标法成为不二选择。合作主义强调消费者对商标创造的贡献，并赋予他们利用商标进行表达的自由；重视竞争者的权益，防止商标垄断，抑制自由竞争；加强商标保护，保护商标权人品牌投资的积极性。合作主义最终目的是创造一个良性竞争、合作共赢的市场环境，最终惠益于消费者。

  设计多重利益衡量的诉讼格局。将商标权人视为消费者的“替代复仇者”的观点在英美法官的判决中比较常见。传统的商标诉讼格局是由商标权人充当消费者的代理人与作为竞争者的被告展开对抗，但由于商标侵权标准是消费者“混淆可能性”,就使得这种诉讼模式过分强调商标权人和被混淆的消费者利益，而忽视了未混淆消费者以及竞争者的利益。未混淆消费者因竞争者的进入而得到实质性利益。最新研究表明,混淆并不必然是有害的。消费者可能因混淆而尝试了本不会购买的价格更低或质量更好的替代品，最终结果是促进了价格和质量竞争，这反而有益于消费者。因此,法官应改变思维模式，将诉讼主体由“二比一”的格局(由原告及其代理的混淆消费者对被告)转变为“二比二”的格局(由原告及其代理的混淆消费者对被告及其代理的未混淆消费者)，这就避免了过分保护一部分混淆消费者而忽视另一部分未混淆消费者的制度偏差。

  引入消费者调查的科学证据。商标侵权诉讼是“混淆可能性”的判定过程,而“混淆可能性”涉及消费者无形的心理状态的评估和检测，而单凭法官的主观臆断显然是不科学的，因此有必要引入消费者调查的科学证据作为法官决策的参考依据。消费者混淆了没有，什么样的消费者混淆了，以及有多大比例的消费者发生了混淆等问题只能到市场中对消费者进行实地调查才能找到正确答案。比对标记的相似性等方法无法代替对消费者的实际市场调查。因此，适度引入消费者调查证据是中国商标司法未来的发展趋势。

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